O alto preço da futilidade

Carlos Augusto Martinelli Vieira Da Costa

Perplexidade é o substantivo mais apto a descrever o sentimento provocado pela última pesquisa do instituto Datafolha que apontou Lula como vencedor das eleições presidenciais de 2018, quaisquer que sejam os adversários.

A expectativa geral, tanto de aliados quanto de opositores, era de que o ex-presidente acusasse os golpes desferidos pelo seu antigo companheiro e ministro Antonio Palocci. Todavia, mais uma vez, como só acontece com ele, a lógica deu lugar ao insólito, e Lula descolou-se de tudo e de todos como se flutuasse acima do bem e do mal.

E a explicação foi resumida em duas palavras: saturação e memória. Saturação em relação à avalanche de acusações e denúncias contra si sempre um tanto vagas. É um apartamento que não está em seu nome, uma escritura sem assinatura, ou um imóvel doado mas que jamais foi repassado. Em contrapartida, seus adversários aparecem em vídeos e áudios comprometedores, com malas e mais malas de dinheiro, além das indefectíveis contas bancárias em paraísos fiscais recheadas de dinheiro sem origem declarada.

Já a memória seria por conta dos bons tempos em que Lula foi presidente, quando o índice de desemprego chegou a 6,8% (agora está acima de 12%), e o PIB bateu 7,6% (2010), o que, para grande parte da população brasileira, era traduzido em prosperidade.

E até ai tudo bem, pois são explicações objetivas sobre fatos subjetivos, que se adaptam a qualquer contexto. As dificuldades, na verdade, vão começar quando Lula – e disso ninguém duvida – for condenado em segundo grau, inviabilizando legalmente sua eventual candidatura. O que fazer então com a expectativa desses mais de 40 milhões de eleitores que, contra tudo e todos, enxergam Lula como a única solução? Como impedir que o desequilíbrio causado pela sua ausência não provoque a ruptura de um sistema político e social já totalmente esgarçado?

A resposta ainda é uma incógnita. Entretanto, a impressão que fica é que nunca, em toda sua história republicana, o Brasil esteve tão divido, pelo menos não por motivos tão fúteis.

Carlos Augusto Vieira da Costa

A CONDUTA E O DIREITO PENAL

Nem todos são iguais perante a Justiça

*Jônatas Pirkiel

Se o princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, encontra-se filosoficamente esculpido na Carta Constitucional, nem todos são iguais perante a justiça!

Diferenças sociais que somente são lembradas e discutidas quando a justiça toma decisões que atendem especificamente este ou aquele cidadão. Particularmente quando se trata de cidadão ou cidadã privilegiada economicamente. Como é o caso recente, que passa a ocupar as páginas de jornais e os comentários gerais.

O ex-médico Abdelmassih, que já foi referência nacional na especialidade de reprodução humana, em 2010 foi condenado a 278 anos de prisão pela Justiça criminal de São Paulo, e que teve o privilégio de recorrer em liberdade, por decisão do ministro Gilmar Mendes. Foragido, captura e preso, teve concedido pelo Tribunal de Justiça pedido de habeas corpus que lhe devolveu o direito de ficar em prisão domiciliar, com pena reduzida para 181 anos de prisão pelo estupro de 37 mulheres.

Nestas idas e vindas, depois de perder o direito à prisão domiciliar, de acordo com decisão da juíza Sueli Zeraik Armani, da 1ª Vara de Execuções Criminais, de Taubaté (SP), devido à falta de tornozeleiras eletrônicas no Estado de São Paulo, teve esta decisão revista pelo Supremo Tribunal Federal. Seus advogados argumentaram que: …Afigura-se patente o constrangimento ilegal consubstanciado na suspensão da prisão domiciliar humanitária do Paciente, única e tão somente por inexistir, no momento, equipamento de tornozeleira eletrônica no Estado de São Paulo….

O que levou o ministro Ricardo Lewandowski a restabelecer a liberdade domiciliar (não prisão domiciliar), os fundamentos de que: durante o período de prisão domiciliar Abdelmassih não cometeu nenhum ato que quebrasse a confiança depositada nele pelo poder Judiciário. Para o ministro, o ex-médico não pode suportar o ônus por um problema do Estado no fornecimento de equipamentos de monitoramento eletrônico. Além de ter levado em consideração o quadro médico do preso.

Segundo Lewandowski, quando o Estado de São Paulo restabelecer contrato para fornecimento de tornozeleiras eletrônicas Roger Abdelmassih deve ficar sob o monitoramento.

Infelizmente, se também para a justiça todos fosse iguais, casos como o da mulher do ex-governador Cabral e do médico seriam estendidas, de ofício, aos demais presos e presas nas mesmas condições.

*O autor é advogado criminalista (jô[email protected])

ESPAÇO LIVRE

Implante coclear, como conseguir?

*Karoline Kuzmann e Gustavo Athayde

O implante coclear, ou mais conhecido como ouvido biônico, é o que se tem de mais avançado na medicina no que diz respeito ao tratamento de surdez profunda, melhorando o nível de audição e contribuindo para o avanço da fala e linguagem, favorecendo não só a qualidade de vida do paciente, mas também a autoestima e a imagem pessoal.

Os altos custos do equipamento e da cirurgia, bem como do tratamento pós-cirúrgico fazem com que muitas pessoas deixem de procurar tal alternativa. No entanto, sabe-se que tanto o SUS quanto alguns planos de saúde tem o dever de cobrir tal procedimento.

O que ocorre é que hoje existe um rol de hospitais cadastrados que oferecem este serviço, no entanto muitas vezes a localidade dos pacientes é muito distante dos locais conveniados, impossibilitando o tratamento, considerando que não é apenas a realização de uma cirurgia, mas de todo um serviço do pós-cirúrgico. Por esta razão, muitos pacientes ingressam com pedidos judiciais, e por sua vez, o Estado sustenta teses em relação a existência de listas de competências, falta de previsão orçamentária, necessidade de processo licitatório e ainda violação ao princípio da separação dos poderes. No entanto, tal defesa não tem sido suficiente, ou seja, o judiciário tem se posicionado a favor do cidadão, conforme vemos abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DIREITO À SAÚDE. IMPLANTE COCLEAR BILATERAL. OBRIGAÇÃO E SOLIDARIEDADE DOS ENTES PÚBLICOS. O Estado, em todas as suas esferas de poder, deve assegurar às crianças e aos adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde, fornecendo gratuitamente o tratamento médico cuja família não tem condições de custear. Responsabilidade solidária, estabelecida nos artigos 196 e 227 da Constituição Federal e art. 11, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, podendo o autor da ação exigir, em conjunto ou separadamente, o cumprimento da obrigação por qualquer dos entes públicos, independentemente da regionalização e hierarquização do serviço público de saúde. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70061638987, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall’Agnol, Julgado em 29/10/2014).

Outro ponto de conflito é no que diz respeito a manutenção do implante, o que muitas vezes tem que ser pleiteado via judicial, considerando que poucos lugares fornecem o serviço. É o caso do que acontece por exemplo com a questão de troca de bateria do aparelho, um caso muito comum.

DEMANDA MOVIDA CONTRA A MUNICIPALIDADE DE JUNDIAÍ POR PESSOA SUBMETIDA A IMPLANTE COCLEAR VISANDO O FORNECIMENTO DE MANUTENÇÃO DO APARELHO IMPLANTADO, INCLUÍDAS BATERIAS – OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO, DECORRENTE DO DISPOSTO NO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – AÇÃO PROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA NO SUBSTANCIAL. (TJ/SP. Apelação Civil n.º 1017757142011582600309 da 4ª Câmara de Direito Público. Rel: Ricardo Feitosa. Pub: 26 de setembro de 2016).

Em relação a realização do tratamento completo pelos planos de saúde também há muita discussão via judicial, visto que os mesmos, em sua maioria, se negam a prestar o atendimento, sob a alegação de que tal serviço não estaria incluído no contrato convencionado entre as partes.

No entanto o parecer técnico nº 16/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 da Agência Nacional de Saúde, menciona que tal procedimento está previsto no rol de procedimentos da ANS, conforme se pode verificar no Anexo I da RN nº 387, a qual preceitua Saliente-se que o procedimento IMPLANTE COCLEAR, unilateral ou bilateral, incluindo a prótese externa ligada ao ato cirúrgico, consta listado no Anexo I da RN nº 387, de 2015, Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos-referência, observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização – DUT, que assim se encontra descrita no item 33, do Anexo II, da mesma norma.

Assim, ao se deparar com a negativa do SUS, bem como dos planos de saúde, o cidadão deve buscar orientação jurídica para ingressar com a medida cabível para pleitear o recurso. Nos casos que envolvem crianças a situação é ainda mais urgente, considerando que quanto antes ela realizar o tratamento, maior será a evolução da linguagem dela.

*Os autores são advogados do escritório Athayde Advogados Associados.

PAINEL JURIDICO

No site

Leia em www.bemparana.com.br/questaodedireito artigo dos professores Jacson Zilio e Marcio Berclaz com o título Entre insignificância do patrimônio e significância da intervenção penal seletiva

Tortura

Agressão policial, física ou verbal, sem objetivo de obter confissão ou informação do agredido, não pode ser considerada tortura. O entendimento é do Órgão Especial do TJ de São Paulo.

CNH

A Carteira Nacional de Habilitação vale como documento de identificação em todo o país, ainda que fora do prazo de validade. O entendimento é do Conselho Nacional de Trânsito.

Família

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou a permissão para que o juizado especial julgue ações de direito de família. A proposta agora vai para a apreciação do Senado Federal.

Sonegação

O pagamento imposto sonegado, mesmo depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, extingue a punição por crime de sonegação fiscal. O entendimento é da 5ª Turma do STJ.

Imagem

A empresa pode usar imagem de empregado em folheto distribuído internamente, independente da autorização do trabalhador. O entendimento é da 4ª Turma do TST.

Controle

O escritório Demarest Advogados é o primeiro no Brasil a implementar a mais avançada plataforma ERP disponível no mercado, o SAP S/4HANA. O projeto com a FH, empresa de tecnologia especializada em processos de negócios e software, é uma ferramenta que gera relatórios precisos que embasam as tomadas de decisões e, ao mesmo tempo, disponibiliza informações transacionais e dados métricos de registro do dia a dia operacional.

Entre insignificância do patrimônio e significância da intervenção penal seletiva

*Jacson Zilio e Marcio Berclaz

Na literatura criminológica e penal críticas há um consenso: o direito penal é o direito desigual por excelência, entre outras coisas porque o sistema penal é a reprodução do sistema social. O direito penal não defende os bens essenciais de todos os cidadãos e o status de criminoso é distribuído de modo desigual. O grau de tutela dos bens jurídicos penais depende de fatores típicos da sociedade dividida e da vulnerabilidade do cidadão. A distribuição do status de criminoso também responde ao padrão da sociedade de classes, porque o processo de seleção se dirige a comportamentos típicos de indivíduos pertencentes às classes subalternas, pela contradição às relações de produção e distribuição capitalista.

O maior exemplo disso não está apenas na imunidade das classes mais favorecidas nos delitos econômicos, mas também na realidade operacional do direito penal patrimonial. Por essa razão, a doutrina penal crítica interpreta o bem jurídico patrimônio de forma restritiva, de modo a evitar o risco da hipertutela especialmente nos casos de falta de função social (art. 5o, XXIII, da CR). Assim, não é de hoje, no direito penal o conceito de patrimônio é reconstruído desde uma perspectiva funcional às finalidades básicas de desenvolvimento da personalidade (MOCCIA, Sergio, Tutela penale del patrimonio e principi costituzionali. Padova, 1988).

Isso já seria suficiente para que exigir mais do que o mero ajuste formal ao texto da lei, que, por exemplo, no caso do furto, estabelece como infração “subtrair coisa alheia móvel”. Também é imperioso um requisito de ordem material, ou seja, a conduta criminosa deve ofender e colocar em risco o bem jurídico-penal tutelado, no caso, o patrimônio. Afinal, não existe o direito penal para outra coisa senão para proteger bens jurídicos.

No Estado Democrático de Direito, o direito penal não é medida de primeira mão, mas de ultima ratio, somente devendo incidir em situações de maior gravidade, especialmente quando outras instâncias de controle não se mostram efetivas e suficientes. Pensar diferente disso é que contribui para a deslegitimação social e jurídica do direito penal.

Em relação aos chamados delitos de bagatela, a jurisprudência brasileira tem usualmente aplicado o chamado princípio da insignificância para afastar a tipicidade material de condutas que não chegam a lesionar de modo grave e irreparável o bem jurídico protegido. Na linha adotada pelo STF (HC 84412-0-SP, Rel. Ministro Celso de Melo), o princípio da insignificância seria um fator de descaracterização material da tipicidade. Nesse precedente, reproduzido cegamente, estabeleceu-se, como uma espécie de mágica dogmática absolutamente irracional, os seguintes critérios para aplicação: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Entretanto, esses critérios são equivocados porque desprezam o princípio de intervenção mínima e o direito penal de ato. A periculosidade social da ação é expressão de direito penal de autor; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento é um problema de culpabilidade e não de tipicidade material; a inexpressividade da lesão provocada conflita com a ideia de mínima ofensividade da conduta.

Na verdade, para além dos critérios estabelecidos pelos Tribunais para aplicação da insignificância, muito mais próximos de uma “política judiciária” do que da técnica doutrinária própria à compreensão do assunto, a incidência ou não do princípio depende do desvalor do resultado decorrente do fato criminoso propriamente dito. Em outras palavras, a aplicação correta do princípio de intervenção mínima, que restringe de forma tácita o alcance o tipo, deveria se restringir aos casos de mínimo desvalor objetivo da conduta ou do resultado ou também por desvalor subjetivo da ação. Com um cuidado especial nos delitos patrimoniais: circunstâncias concretas da realidade da vítima, alheias aos demais, podem cobrar significação ao desenvolvimento da personalidade, o que já indica o risco de padronização dos requisitos de intervenção penal.

Situações toscas que diariamente ocorrem em lojas de departamento – furtos de chocolates, carnes, frutas, produtos de higiene pessoal, entre outras situações similares, a despeito de serem moralmente reprováveis e socialmente indesejáveis, não autorizam a deflagração da persecução penal. Essas situações não devem gerar nem prisão em flagrante, nem muito menos processo. Assim deve ser porque os recursos humanos e materiais do direito penal devem ser direcionados para condutas com efetiva reprovabilidade social.

Diferentemente do que se pensa o senso comum, não há maior espaço à “impunidade” do que ocupar o direito penal com a irrelevância da bagatela. A pretexto de se reprimir todo e qualquer crime por igual, nada pior para a convivência social do que a banalização do instrumento repressivo de controle social que somente deve incidir nos casos realmente mais graves.

*JACSON ZILIO é professor de Direito Penal e Criminologia da Universidade Federal do Paraná e doutor pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha/Espanha.

*MARCIO BERCLAZ é professor de Processo Penal da Universidade Positivo e doutorando pela Universidade Federal do Paraná.

Livro da semana

A presente obra dedica-se à análise da investigação criminal pelo Ministério Público, abordando aspectos criminológicos e jusfilosóficos com um viés crítico à atual jurisprudência que vem se consolidando no Supremo Tribunal Federal Brasileiro, a qual autoriza a investigação criminal pelo Parquet desde que em caráter subsidiário. Busca-se estabelecer, com base em dados estatísticos, se as intenções do Pretório Excelso correspondem à realidade prática e, em última análise, qual opção é racionalmente adequada, à luz da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy: a subsidiariedade, a discricionariedade ou a obrigatoriedade da investigação criminal pelo Ministério Público.