DIREITO E POLITICA 

Um boi para não entrar, e uma boiada para não sair

*Carlos Augusto Vieira da Costa

Jamais escondi minha torcida por Cesare Battisti. Não que acredite na sua inocência. Apenas duvido que tenha toda a culpa que lhe imputaram. O seu julgamento baseou-se na delação premiada, um instituto do Direito Penal que tem alguma validade para desbaratar organizações criminosas, mas que se recobre de claro cinismo quando utilizado para transferir culpa, como no caso de Battisti, que acabou sendo escolhido como bode expiatório de todas as mágoas e rancores da sociedade italiana pelos crimes praticados pelos grupos terroristas que agiram no país nos anos 70, especialmente pelo assassinato do líder cristão Aldo Moro pelas Brigadas Vermelhas.
Reconheço, porém, que passei a torcer muito mais depois que o governo italiano destilou toda a sua soberba e arrogância, ameaçando-nos de retaliações e outros perigos caso não o extraditássemos. Chegaram ao cúmulo de questionar a nossa idoneidade política apenas por conta de um caso particular, cheio de meandros e interrogações.
Ora. Que país e esse que invoca a respeitabilidade das suas decisões judiciais, mas não sabe dar crédito à Justiça alheia? Vale lembrar que a nossa Suprema Corte, por seis votos contra três, que decidiu a favor de Battisti.
Na verdade, frente à arrogância italiana, pouco importa se Battisti foi ou não autor dos crimes que lhe imputaram, até porque, como já dito, isto não é dado a ninguém saber com certeza, visto que seu maior acusador foi Pietro Mutti, um de seus companheiros de luta, mas que ganhou a liberdade em troca da acusação de Cesare.
O que de fato importa é que a decisão do Supremo Tribunal Federal garantiu o bem mais valioso de uma pátria: a sua soberania, que seria vergonhosamente aviltada caso cedêssemos às ameaças do governo italiano. É como no dito popular: um boi para não entrar numa briga, e uma boiada para não sair.
E se de fato Cesare for um assassino, será apenas mais um entre os muitos que andam livres pelas ruas do Brasil, tal qual os muitos que transitam entre os monumentos romanos. Mas pelo menos teremos mantido a cabeça erguida.

Carlos Augusto Vieira da Costa
Procurador do Município de Curitiba

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SABER DIREITO

Justa causa digital

*Roberto Victor Pereira Ribeiro

A dispensa por justa causa é aquela em que o patrão revestido da motivação pela falta grave do empregado, pode demiti-lo direto, situação esta em que o operário perde alguns benefícios.
Faz-se mister asseverar também, que para haver justa causa, é necessário que o empregado cometa alguma das infrações tipificadas no art. 482 da CLT, sempre lembrando que este rol é taxativo e não exemplificativo, isto quer dizer, que só enseja a demissão por justa causa a lesão grave a um dos incisos constantes do artigo supracitado.
A ilustre colega Patrícia Peck Pinheiro, sábia doutrinadora dos avanços digitais, apresentou-nos atitudes sob o prisma digital ou virtual, que operacionalizadas pelo empregado são consideradas faltas graves:
Ato de improbidade: deixar o computador ligado, sendo uma pessoa com função que permita acessar dados confidenciais da empresa; Funcionários do setor de informática, que se aproveitam da sua condição para investigar emails e documentos dos computadores dos colegas.
Incontinência de conduta ou mau procedimento: Compartilhar sua senha funcional com outras pessoas; acessar sítios pornográficos; usar do email corporativo para fins pessoais.
Negociação habitual por conta própria ou alheia sem a permissão do empregado, quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado ou for prejudicial ao serviço: envio de informações sigilosas da empresa para a concorrente; enviar para o concorrente seu curriculum pelo email corporativo.
Condenação criminal do empregado: condenação por furto de dados, por fraude eletrônica, pirataria, envio de vírus.
Desídia no desempenho das respectivas funções: Navegar em sítios eletrônicos, enquanto devia estar trabalhando; ouvir mp3’s durante o horário de trabalho; bater papo com os amigos em programas de relacionamento virtual.
Violação de segredo da empresa: postar conteúdo documental da empresa em sítios eletrônicos ou em redes sociais, tais como: orkut, msn, youtube etc.
Ato de indisciplina ou insubordinação: não permitir a inspeção física de seu computador funcional (do trabalho) por parte do patrão.
Abandono de Emprego: pedir licença médica e o empregador, através de redes sociais, descobrir que o mesmo encontra-se viajando e muito bem de saúde.
Entre outras condutas que se encaixam nos incisos restantes: enviar emails denegrindo o nome do patrão; acessar jogos online nos computadores da empresa; apostar dinheiro em sites de bingo etc.

* O autor é advogado do Ribeiro Advocacia & Advogados Associados e escritor da Academia Brasileira de Direito

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ESPAÇO LIVRE

Uma proposta de critério de indentificação do cunho empresarial nas sociedades uniprofissionais

* Fábio Tokars

Sociedades uniprofissionais são aquelas que reúnem profissionais liberais (por exemplo: advogados, arquitetos, engenheiros, médicos) para o exercício de sua atividade-fim.
A principal discussão jurídica em torno destas sociedades é relativa à forma de recolhimento do ISS. Em regra, elas podem recolher o ISS fixo, uma vez por ano, se não apresentarem cunho empresarial. Caso o apresentem, sofrerão um impacto tributário relevante (na maior parte dos casos, de 5% sobre o valor de cada nota emitida).
É uma grande vantagem econômica para a sociedade. Vantagem que, como é evidente, é combatida a todo custo pelo Fisco. Este sempre busca a descaracterização do enquadramento, para a eliminação do benefício fiscal. E, neste combate, têm surgido alguns entendimentos a respeito das características das uniprofissionais com os quais não podemos concordar.
Para saber quem tem direito ao recolhimento da tributação fixa anual, deve-se saber se o objeto da sociedade a caracteriza como uniprofissional, e se a forma de atuação não a caracteriza como empresarial.
Quanto ao objeto, não há maiores dificuldades de interpretação. É usual que as leis municipais que regulam o ISS listem as atividades que autorizam o enquadramento. Em Curitiba, por exemplo, a Lei Complementar 40/2001 arrola como uniprofissionais as sociedades de médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos, protéticos, médicos veterinários, contadores e técnicos em contabilidade, agentes da propriedade industrial, advogados, engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos, dentistas, economistas, psicólogos, psicanalistas, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, nutricionistas, administradores, jornalistas e geólogos.
Já quanto à inexistência de cunho empresarial, sobram incertezas. E, o que é pior: a fome de arrecadação do Fisco tem feito com que surjam certos critérios de identificação que fazem com que, no fundo, não haja uniprofissionais isentas de um desenquadramento forçado. Podemos citar os seguintes critérios, todos encontrados em nossa jurisprudência:
oa) cláusula de limitação de responsabilidade: as uniprofissionais podem se constituir como sociedades limitadas. Aliás, esta é a regra geral. Mas há decisões em que a cláusula geral de limitação de responsabilidade (art. 1.052 do Código Civil) foi apontada como elemento de caracterização de cunho empresarial. Justifica-se que os profissionais devem assumir pessoalmente a responsabilidade pelas falhas na prestação de seus serviços;
ob) existência de um controlador: o fato de as participações societárias serem desiguais criaria, segundo o entendimento de alguns julgadores, uma categorização entre os sócios que não seria admitida nas uniprofissionais;
oc) pagamento de pro labore aos administradores: toda sociedades tem administrador. E todo administrador faz jus ao recebimento de pro labore. Mas o fato de recebê-lo, ainda que em valores baixos, fez com que, em alguns julgados, fosse identificada uma gestão profissionalizada, incompatível com as uniprofissionais; e
od) inexistência de carteira individual de clientes: se os clientes forem da sociedade, e não individualmente distribuídos entre seus sócios, estaria, para alguns, revelado o cunho empresarial.
Estes são apenas alguns exemplos. Eles bastam para que possamos perceber o equívoco do método.
Não é possível fixar tal cunho empresarial em uma cláusula contratual padrão (como as relativas à responsabilidade dos sócios e ao pagamento de pro labore), na diferenciação entre os sócios (que é absolutamente natural, já podem existir sócios fundadores e recentes) ou na forma de atendimento aos clientes (que nem mesmo é objeto de registro público). Aliás, não é possível utilizar critérios tão pontuais. Eles transformam a exceção (existência de cunho empresarial) em regra. É preciso recuperar os fundamentos da teoria da empresa para que se possam construir parâmetros mais sólidos.
Nossa proposta parte exatamente da figura da empresa. Mais: de um de seus aspectos econômicos pouco considerados pelos aplicadores do direito. Vamos partir da percepção de que as empresas podem ser vendidas.
De fato, quem cria uma empresa não vislumbra apenas a geração de lucros. É natural que busque também a valorização da empresa em si, para que a mesma possa ser vendida (de preferência, com elevados ganhos).
Esta transferência pode apresentar diversos formatos jurídicos. Pode ser feita por meio de uma operação societária (transferência das quotas ou ações em que se divide o seu capital social), de um trespasse de estabelecimento (no fundo, a regulação do estabelecimento no Código Civil foi feita apenas para tratar de sua transferência), de uma transferência de tecnologia ou ainda por meio de outros formatos mais criativos. Mas a essência econômica é a mesma: dar marcha a um negócio, para que o mesmo ganhe valor em si e possa ser transferido.
A nosso ver, esta lógica jurídico-econômica pode ser aplicada para a identificação do cunho empresarial em sociedades uniprofissionais. Se a estrutura econômica for transferível a terceiros, sem solução de continuidade no atendimento à clientela, haverá uma empresa; portanto, estará presente o cunho empresarial. Já se a substituição dos sócios afetar sensivelmente a continuidade dos negócios (o que naturalmente ocorrerá na grande maioria das uniprofissionais, em que a vinculação entre clientes e profissionais está fundada na confiança), a uniprofissional não apresentará cunho empresarial, e assim poderá manter o benefício tributário.
Enfim, trata-se de uma proposta simples. Simples como devem ser os critérios de caracterização não só do cunho empresarial das uniprofissionais, como também de muitos outros institutos jurídicos em que a complicação nada traz além de insegurança.

* O autor é mestre e doutor em Direito, advogado sócio do escritório Marins Bertoldi Advogados Associados, professor de Direito Empresarial na PUCPR, no curso de Mestrado em Direito do Unicuritiba e na Escola da Magistratura do Estado do Paraná.

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A CONDUTA E O DIREITO PENAL

O fruto da árvore envenenada

* Jônatas Pirkiel

O Fruto da Árvore Envenenada é um princípio decorrente do não aproveitamento de provas obtidas de forma ilícita, mesmo que para fins lícitos, originado do Direito Americano, nos idos de 1914. Trata-se de uma condição bastante complexa dentro do Direito processual Penal, que, uma vez aplicado, pode levar todo o procedimento judicial à nulidade, pois no plano prático podem ocorrer dificuldades à aplicação ampla desta teoria diante da dificuldade, muitas vezes de se verificar quais provas derivam de uma prova ilícita.
Diante deste entendimento, na semana que passou, a Quinta Turma do STJ, ao conceder Habeas Corpus à defesa do banqueiro Daniel Dantas, reconheceu a ilegalidade da operação da Polícia Federal, porque dela haviam participado funcionários da Agência Brasileira de Inteligência – ABIN. Tanto a decisão do Superior Tribunal não foi unânime, pois diante do empate, o HC foi decidido em favor do impetrante pelo voto, interessante, do Ministro Jorge Mussi, entendendo que a investigação informal, montada pela Polícia Federal “representa um modelo de apuração próprio de polícia secreta, à margem das mais comezinhas regras do Estado Democrático de Direito…A operação mostrou uma volúpia desenfreada de se construir um arremedo de prova, que acaba por ferir de morte a Constituição… é preciso dar um basta nisso, antes que seja tarde”. Ainda, segundo o Ministro, “…se me perguntassem se a Abin poderia atuar em investigação, compartilhando informações, com autorização judicial para isso, eu diria que sim. Sem autorização judicial, também, desde que requisitada. O que não pode é fazer como foi feito, na clandestinidade”.
Trata-se de uma decisão que servirá de parâmetro, se é que servirá, para futuros julgamentos daquela Corte de Justiça, pois no caso em questão não foi discutido a forma com que a prova havia sido obtida, mas a participação de funcionários de um outro órgão do Estado, a Abin, que não a o trabalho exclusivo de agentes da Polícia Federal. Penso que é um típico casoo da aplicação ampla, geral e irrestrita do princípio dos “frutos da árvore envenenada”. Resta esperar agora que não seja o entendimento da Corte felxibilizado em face de a quem possa ser aplicado.
A particularidade deste caso, chamado “operação Satiagraha”, poderia ser entendida como “solta e agarra”, às avessas, é que também o Juiz Federal que decretou a prisão do banqueiro foi absolvido pelo Conselho Nacional de Justiça.

* Jônatas Pirkiel
([email protected]) é advogado criminal.

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DESTAQUE

A questão dos recursos: excesso ou falta de estrutura?
 Após dez anos de espera, o jornalista Antônio Marcos Pimenta Neves, 74 anos, foi preso. Ele assassinou a ex-namorada em 2000, a jornalista Sandra Gomide, e com a ajuda dos recursos conseguiu se manter em liberdade. O último recurso foi negado pelo Supremo Tribunal Federal no dia 24 de maio.
A indecisão, a grande utilização de recursos e todo o tempo demandado fizeram com que o caso, mesmo não sendo único, tivesse grande repercussão.
Neste contexto, o advogado criminalista Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha Júnior está revisando a 2ª edição do seu livro Recurso Especial e Recurso Extraordinário Criminais, da Lumen Juris Editora, que aborda justamente a elaboração dessas peças processuais aos tribunais superiores. Mesmo estando em voga, o tema nunca recebeu a devida atenção. E essa é a intenção do advogado ao colocar a disposição a primeira obra brasileira a retratar exclusivamente a confecção de recursos na seara criminal para o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.
De acordo com o autor, a tendência dos Tribunais Superiores é de restringir cada vez mais a subida dos recursos, com a criação de leis cuja finalidade é justamente desafogar o trabalho de desembargadores e juízes. Por isso, a precisão ao elaborar os recursos é uma exigência mercadológica, além de uma possibilidade efetiva de se alterar o curso de uma decisão tomada em primeira ou segunda instâncias.
Portanto, para o autor, o problema não estaria nos recursos, já que são ferramentas previstas em lei, e sim, na falta de estrutura do sistema judiciário. “As peças questionam apenas a aplicação da lei, no caso do Recurso Especial, e da Constituição, o Recurso Extraordinário, durante o processo. Não se discutem os fatos, mas a interpretação jurídica que receberam”, afirma Rocha Jr.

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PAINEL JURÍDICO

Curso
O Sindicato das Indústrias Químicas e Farmacêuticas do Paraná – SINQFAR realiza dias 16 e 17 de junho/2011, das 14 às 18 horas, o curso Audiência Trabalhista – Formação ou não de passivo trabalhista. As inscrições encerram-se hoje, 13 de junho. O curso, com carga horária de oito horas, coordenado pela advogada Cassiana Frazão Melek, é voltado a profissionais de RH, administradores, gestores industriais, gerentes, supervisores e estudantes. Informações no telefone 41 3254.8774

Plano de saúde
Não cabe à empresa operadora do plano de saúde escolher o método mais adequado para o tratamento do seu cliente. O entendimento é da 6ª Câmara Cível do TJ do Rio Grande do Sul.

Regime
Na falta de presídio que permita o cumprimento da pena em regime semiaberto, o preso deve ficar no regime aberto ou em prisão domiciliar. O entendimento é da 6ª Turma do STJ.

Livro
O advogado Gilberto Andreassa Junior, membro da Comissão der Juizados Especiais da OAB Paraná, lança na quinta-feira (16) o livro “Reclamação Constitucional e sua efetividade no Direito Processual Contemporâneo”. O lançamento acontece na livraria FNAC (Park Shopping Barigui0, em Curitiba, a partir das 19h30.

Magistratura
A Escola da Associação dos Magistrados do Trabalho do Paraná (Ematra-PR) vai promover, 4 a 15 de julho, um curso preparatório específico para a primeira fase do XXIII Concurso Público de Provas e Títulos para a Magistratura do Trabalho da 9ª Região. A realização do certame foi autorizada pelo Órgão Especial do TRT do Paraná no final do mês de abril e o edital deve ser divulgado em breve. Informações pelo telefone (41) 3232-3024 ou [email protected].

Palestras
A UniBrasil a UFPR e a OAB/PR sediam, nos dias 13, 14 e 15 de junho, a série de palestras Pensamento Crítico do Direito Civil. No dia 13, a abertura, a palestra e os debates serão sediados pela UFPR. No dia 14, a UniBrasil recebe o Prof Dr Joaquim de Sousa Ribeiro, da Universidade de Coimbra. No dia 15 as últimas apresentações serão sediadas na OAB. As inscrições para os dois primeiros dias são gratuitas e podem ser feitas pelo site www.ppgd.ufpr.br. Para as palestras do dia 15 o endereço é www.anoregpr.com.br. Para participar nesse dia, a taxa para profissionais é de R$ 70 e para estudantes, R$ 35.

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DIREITO SUMULAR

Súmula nº 453 do STJ — Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.
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LIVROS DA SEMANA

Em 04 de maio de 2011 foi aprovada a Lei n. 12.403, que traz inovações significativas sobre o ponto nevrálgico da legislação processual: a prisão. Embora seja uma exigência amarga, a prisão é modernamente concebida como um mal necessário e imprescindível. A par disso, essa lei aborda mais três aspectos fundamentais para a efetividade da tutela jurisdicional: fiança, liberdade provisória e medidas cautelares. Oferece comentários precisos e bem fundamentados sobre as alterações propostas pela nova lei.
Edilson Mougenot Bonfim — Direito Processual Penal — Editora Saraiva, São Paulo 2011

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A obra é uma versão que se diferencia dos diversos títulos disponíveis no mercado, pois estes se limitam a uma análise tradicional do Direito do Trabalho. Lembre-se que a linguagem do autor é clara e objetiva, apesar da abordagem profunda, que é compensada com o didatismo do Prof. Amauri.
Amauri Mascaro Nascimento — Direito Contemporâneo do Trabalho — Editora Saraiva, São Paulo 2011

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COORDENAÇÃO: RONEY RODRIGUES PEREIRA
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