A inexistência de previsão expressa na lista de serviço para a tributação dos denominados serviços rurais, como a preparação de terreno, o plantio, a colheita, entre outros, gera grande discussão. O fato de tais atividades não comportarem descrição literal na Lista Anexa à LC nº. 116/2003, enseja o entendimento no sentido da inexistência do fato gerador do ISS.
A discussão adquire maior proporção no momento em que alguns municípios acresceram em suas listas um item “genérico” relativo a “outros serviços não especificados”, onde poderia haver o enquadramento de qualquer outra atividade, mesmo não elencada na lista da Lei Federal.
Em relação à taxatividade da Lista Anexa à Lei Complementar nº. 116/2003, existem inúmeras discussões judiciais, sendo que a jurisprudência vem consolidando o entendimento no sentido da taxatividade da mesma. Seguem alguns julgados para conhecimento:
a) (REsp 1.873/ SP, 2.a T., rel. Min. Vicente Cernicchiaro – RSTJ 13/311):
“Recurso especial. Tributário. Lista da legislação municipal.
A lista da legislação municipal dos serviços tributáveis deve ater-se ao rol da legislação nacional, a teor da Constituição da República de 1969. Imperativo do princípio que impõe o numerus clausus. Admissível a interpretação extensiva e analógica. Vedada, porém, a analogia. Aquelas respeitam os marcos normativos. A última acrescenta fatos novos”.
b) STJ – AgRg no Ag 1.082.014-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/9/2009:
Quanto à incidência do ISS sobre serviços bancários, a jurisprudência do STJ já se consolidou no sentido de que a lista de serviços anexa ao DL n. 406/1968 é taxativa, mas admite uma leitura extensiva de cada item com o escopo de enquadrar serviços correlatos àqueles previstos expressamente. Se assim não fosse, a simples mudança de nomenclatura de um serviço determinaria a não incidência do referido imposto. Sucede que aferir a natureza de cada um dos serviços prestados pelo banco recorrente pelo confronto com as previsões constantes da retrocitada lista resultaria no reexame das provas, expressamente vedado na sede especial pela Súm. nº. 7-STJ. Precedente citado: AgRg no Ag 577.068-GO, DJ 28/8/2006. AgRg no Ag 1.082.014-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 1º/9/2009.
Sendo assim, passo à análise da redação do item 7.11 da Lista de Serviços Anexa à LC nº. 116/2003:
7.11 – Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores.
Citamos a definição de Sérgio Pinto Martins para Decoração e Jardinagem, descrita na obra Manual do Imposto sobre Serviços (Editora Atlas, São Paulo, 2004, pg. 196 e 197):
“Jardinagem é a arte de cultivar jardins, fazendo canteiros, trabalhos no jardim, cultivando flores, plantas, árvores, etc.
A decoração envolve a ornamentação, o adorno, o embelezamento, o enfeite de certo ambiente, bem como seu planejamento, além dos aspectos estéticos e funcionais. Para isso, o decorador verifica o que vai ser instalado no ambiente interno de casas, apartamentos, etc., emprega cores e formas relativas às paredes, cortinas, tapetes, luminárias, móveis apropriados ao ambiente”.
Continuamos com a definição do mesmo autor para as atividades do item 7.16 da Lista de Serviços Anexa a LC nº. 116/2003: Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres (Manual do Imposto sobre Serviços, Editora Atlas, São Paulo, 2004, pg. 199):
“Florestamento é a arborização de locais imobiliários, normalmente ligada ao plano de espécies que duram muitos anos.
O reflorestamento envolve o replantio, a reposição de árvores em local onde foi derrubada a mata nativa. Reflorestamento é florestar novamente, abrangendo serviços de reposição.
Semeadura envolve espalhar sementes para que elas germinem.
Adubar é fertilizar o terreno com adubo”.
Percebe-se que, os serviços de preparação de terreno, plantio e colheita não geram um perfeito enquadramento nos itens citados que conteriam a descrição mais aproximada das atividades em questão. Assim, é possível entender que haverá a incidência do ISS sobre o serviço de plantio havendo enquadramento do mesmo na definição de “semeadura”, e sobre o serviço de “preparo do terreno” se este se enquadrar na definição de “adubar”, ou ainda, na linha do entendimento do STJ, se os mesmos comportarem enquadramento como “congêneres” de tais serviços.
Já quando há um contrato de prestação de serviço onde ocorre a disponibilização de ferramenta (maquinário) com o operador, para realizar a colheita dos frutos, existe grande discussão acerca da incidência do imposto municipal.
Tem-se que, o serviço de colheita (corte e carregamento), não estaria sujeito à incidência do ISS, por total ausência de previsão legal, por não estar expressamente previsto no âmago da Lei Complementar, que possui, a meu ver, listagem taxativa, ou seja, não passível de inclusão de novas atividades. Sendo assim, compreende-se que corte e carregamento, definidos como serviço de colheita, não comporta enquadramento como “congênere” de florestamento, reflorestamento, semeadura e adubação, tão pouco se enquadra como poda de árvores.
Vale ressaltar que é bastante comum, por outro lado, a cobrança do ISS nesta última situação, não sobre o foco do serviço rural em si, e sim, sobre a terceirização de mão-de-obra, ou seja, quando o produtor ou cooperativa contratam pessoas através de uma empresa que as agencia para a realização da colheita.
A terceirização de mão-de-obra encontra previsão de enquadramento como fato gerador de ISS no item 17.05 da Lista de Serviços anexa à LC nº. 116/2003. Este item, nos termos do artigo 3º, inciso XX, da referida Lei Complementar, exige o recolhimento do ISS no local do estabelecimento do tomador da mão-de-obra, ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.
Nesta a situação, o ISS será devido para o Município onde se encontra o espaço físico em que será realizada a colheita, sendo calculado conforme base e alíquota determinadas por este.
*Leticia Maria Merlin Tullio é advogada, pós-graduada em Direito Tributário Contemporâneo, consultora tributária do Cenofisco – Centro de Orientação Fiscal.
