Faltando apenas o voto do ministro Cezar Peluzo, a decisão a favor do aborto no caso de fetos anencéfalos está praticamente tomada, com o placar em 8 a 1. Até aqui, o único voto contrário foi dado pelo ministro Ricardo Lewandowski, que entende que essa questão deve passar necessariamente pelo Congresso Nacional.
Atualmente o aborto é permitido apenas em casos de estupro e de risco à vida da gestante, mas a maioria dos ministros defende que não há aborto no caso dos anencéfalos porque não há vida em potencial. Consequentemente, não há crime.
Na hipótese da anencefalia, argumentou o ministro Celso de Mello, o último a votar, “embora a gravidez esteja em curso, o feto não está vivo e sua morte não decorre de práticas abortivas. A morte se revela atípica e não pode ser taxada de aborto, criminoso ou não”.
Segundo o ministro Carlos Ayres Britto opinou na fala de Celso de Mello, na anencefalia “não se trata de vida em potência, mas de impotência de vida”.
O ministro Cezar Peluzo dá indícios de que votará contra, tendo argumentado que o sofrimento é algo inerente à experiência humana. Para ele, o argumento de que a gestação de anencefalo seria perigosa para a mãe “não vem ao caso, porque as hipóteses de risco a saúde da mãe já estão expressas na lei”. “Toda gravidez implica risco teórico à saúde da gestante.”
O feto anencefalo tem vida e, ainda que breve, sua vida é constitucionalmente protegida, afirma Peluzo.