Questão de Direito

Julgamentos virtuais impuseram derrotas ao contribuinte em 2020

*Marcelo Diniz e Victoria Rypl

Em um ano diverso de tudo que conhecíamos, uma das consequências da migração de atividades para o mundo online foram os julgamentos virtuais. Se, por um lado, eles agilizaram decisões, por outro reduziram a possibilidade de sustentações orais presenciais e discussões entre os magistrados durante as sessões de julgamento, essência dos órgãos colegiados. No campo tributário, viu-se como consequência um grande número de decisões desfavoráveis ao contribuinte.

O ano de 2020 foi marcado pela grande quantidade de julgamentos em matéria tributária nas Cortes Superiores, que definiram temas que estavam pendentes há anos, tais como a validade da contribuição de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa, após o esgotamento da sua finalidade (RE nº 878.313) e a constitucionalidade da incidência do IPI nas operações de revenda de mercadorias importadas (RE nº 946.648).

Na maioria das vezes, o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF) afastou as teses defendidas pelos contribuintes. Até setembro de 2020, a Fazenda Nacional venceu 31 dos 37 julgamentos tributários no STF, entre os quais pode-se destacar a vedação ao creditamento do adicional de 1% da COFINS-Importação (RE nº 1.178.310), que afeta diretamente a cadeia automotiva, e a declaração de constitucionalidade da incidência das contribuições aos terceiros sobre a folha de salários após a Emenda Constitucional nº 33/01 (RE nº 603.624).

    Houve até mesmo mudanças inesperadas na orientação jurisprudencial em teses antes consideradas pacificadas em favor dos contribuintes. Um exemplo foi a discussão sobre a inclusão da taxa de capatazia (THC – Terminal Handling Charge) na base de cálculo do imposto de importação, julgada ilegal em reiterados precedentes do STJ, entendimento que foi reformado por julgamento da 1ª Seção (RESP nº 1.799.306).

As derrotas não ficaram limitadas às discussões sobre tributos federais. No âmbito estadual, o STF entendeu que não viola o princípio da não cumulatividade o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino (no caso, São Paulo), em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo estado de origem sem autorização do Confaz (RE 628.075), o que pode gerar impacto na glosa de créditos em todo o território nacional.

Apesar da frustração do contribuinte quanto a diversas teses que eram vistas com otimismo, algumas decisões positivas merecem destaque. É o caso da declaração de inconstitucionalidade da incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário maternidade (RE nº 576.967) e do julgamento da repercussão geral que assentou o entendimento pela inconstitucionalidade e excessividade da majoração da Taxa Siscomex pela Portaria MF 257/2011 (RE nº 1.258.934).

Com base nesse histórico de julgamentos, é recomendável a análise jurídica criteriosa antes da adoção de “soluções tributárias” que ofereçam ganhos imediatos – só assim será possível evitar riscos expressivos dentro de um cenário de constante mutabilidade.

A postura conservadora se mostra a mais adequada no momento, pois, em um contexto absolutamente instável, é preciso evitar passivos desnecessários ante a insegurança jurídica quanto à jurisprudência dos Tribunais Superiores.

*Marcelo Diniz e Victoria Rypl são advogados do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia (ABA). 


A CONDUTA E O DIREITO PENAL

*Jônatas Pirkiel

Deixar de prestar socorro à vítima

    Ainda que o número de vítimas fatais no trânsito venha diminuindo ano a ano no Brasil, caindo da média aproximada de 50 mil para 35 mil; é um drama social que deve ser enfrentado. Há que se considerar o número de debilitados por conta destes acidentes que ainda é maior.

    Sem entrar no mérito da atitude do jogador “Marcinho”, que no encerrar do ano acabou por atropelar um casal, levando a óbito o homem, e ferindo gravemente a mulher; atropelar alguém e evadir-se do local é uma atitude repugnável. Ainda que se justifique o temor da reação de pessoas presentes no local.

    O certo é que, ainda que se possa demonstrar o medo do “linchamento”, casos em que até pode ocorrer diante da violência ou condições do atropelamento. Tal evasão somente pode ser justificada quando o autor se apresenta no mesmo instante à autoridade policial e assume a autoria. Fora destas condições, nada justifica processualmente a evasão de local sem prestar socorro á vítima. Até porque, esta conduta suplementar do autor somente agrava a sua pena.

    No caso do jogador, com apenas 24 anos de idade, a fuga do local e a ausência de comprovar eventual uso de álcool prejudicam a apuração das circunstâncias do acidente. Agravando sua defesa o fato de que não se apresentou á autoridade logo após o acidente e foi identificado pela polícia por meio de investigações, dias após o acidente.

    Infelizmente, ainda que se respeite o direito de defesa do acusado, não se pode tripudiar sobre a situação das vítimas. Não obstante o rigor com que a “justiça” vem tratando, há anos, a conduta culposa dos autores de delitos de trânsito, a conduta das pessoas deve mudar. Reservando-se o efetivo reconhecimento da conduta culposa para aqueles casos onde são incontroversas a impossibilidade de se evitar o acidente. Até porque a tríade que compõe a conduta culposa (negligência, imprudência e imperícia) deve ser afastada por alteração legislativa da exclusão da culpabilidade.

*O autor é advogado na área criminal. (jonataspirkiel@terra.com.br) 


ESPAÇO LIVRE

O impacto da Lei Geral de Proteção de Dados nos Processos, e a tendência litigiosa de seu descumprimento ou interpretação superficial

*Por Victor Fernandes Cerri de Souza

Praticamente todas as evidências, sejam em litígio judicial, arbitragem, ou relacionadas a investigações realizadas por reguladores ou autoridades de fiscalização, conterão alguns dados pessoais por inerência ao procedimento.

Na enxurrada de atividades em torno do imediato início da vigência da Lei Geral de Proteção de Dados, muitas organizações comprometeram amplos recursos para a realização de auditorias de dataprivacy, avaliando até que ponto suas atividades envolvem o tratamento de dados pessoais e considerando se seus processos estão em conformidade com a nova legislação. Compreensivelmente, o foco nessas revisões tende a ser nas atividades operacionais regulares das organizações.

Mas, uma questão que tem recebido menos atenção, mesmo no setor jurídico, é o dilema funcional de como as regras de proteção de dados se aplicam quando as organizações estão lidando com dados no contexto de um litígio. Não há um roteiro absoluto de como se aplicam ao processo de contencioso esses novos ditames, diretrizes e limites legais trazidos pela LGPD.

Na medida em que a questão foi considerada, muitos podem ter simplesmente assumido que, quando os dados pessoais estão sendo coletados e divulgados no contexto de um processo legal formal, devem ser cobertos por alguma isenção legal. No entanto, a posição não é tão simples. Embora o LGPD contenha uma série de disposições que legitimam efetivamente o processamento de dados pessoais quando realizado em conexão com o exercício de direitos legais, cada uma dessas disposições é específica para obrigações particulares na legislação. Nenhuma das disposições se aplica integralmente a todos, de modo a permitir que uma parte ignore efetivamente a proteção de dados em um determinado contexto.

Por conseguinte, indivíduos que agora têm maior consciência de seus direitos nessa seara, são mais propensos a buscarem exercer esses direitos e as partes em litígio podem explorar o escopo de usar a proteção de dados como um subterfúgio ou artifício adicional em seu arsenal tático e estratégico.

Desta forma, há efetiva possibilidade de qualquer violação da LGPD dentro do processo litigioso ser facilmente identificada e resultar em ação, sustentada pela ameaça de multas regulatórias muito maiores. Portanto, é mais importante do que nunca que as partes envolvidas na demanda, seus patronos e consultores, conheçam como a lei interage diretamente com o processo.

Todo este cenário de mutações e inovações, inevitavelmente faz emergir preocupações sobre se as partes deveriam alterar suas práticas atuais no que diz respeito à supressão de dados pessoais irrelevantes na divulgação, e com o fazê-lo. Sobretudo, a fim de evitar-se mais um nicho de judicialização, que sobrecarregaria ainda mais nossos Tribunais, onerando toda a sociedade.

Nesse sentido, a implementação de práticas e procedimentos transparentes e a conscientização dos titulares de dados, já reduziria consideravelmente as disputas e chances de conflito, inclusive para demandantes contumazes e mal intencionados.

Outrossim, criar-se canais para a intermediação, mediação e resolução efetiva de eventuais problemas advindos de fluxo ou tratamento errôneo de dados, corroboraria para atestar a adequação do órgão ou da empresa à legislação, bem como proporia o esgotamento de vias de solução compositória - por acordo ou transação -, antes da evolução direta - e muitas vezes desnecessária e aleatória - do tema ao Judiciário.

Sob este raciocínio já evoluem os entendimentos e ponderações dos tribunais do mundo, ao entenderem que os meios reclamatórios e de resolução extrajudicial de conflito, devem ser esgotados antes de buscar-se tutela estatal pela via judicial, o que conota intuito de razoabilidade e transigência, que deve permear qualquer disputa e relação, e assim guiar as consequências desta nova lei, para que sejam preponderantemente positivas.

*O autor é advogado, especialista em Direito Processual Civil, Contratos, e Proteção e Privacidade de Dados; Vice Presidente da Comissão de Direito Contratual, Compliance e Propriedade Intelectual da OAB/SP - Subseção Santana. 


TÁ NA LEI

Lei n. 13875, de 20 de setembro de 2019

Art. 1º  O § 2º do art. 63 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 63.  ..............................................................................

§ 2º  O candidato deve comprovar situação regular perante a OAB, não ocupar cargo exonerável ad nutum, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de 3 (três) anos, nas eleições para os cargos de Conselheiro Seccional e das Subseções, quando houver, e há mais de 5 (cinco) anos, nas eleições para os demais cargos.

Essa lei altera o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para tratar dos prazos de exercício da profissão para participação nas eleições dos membros dos órgãos da OAB. 


PAINEL JURIDICO 

Pandemia

Servidor público não pode ser obrigado a tirar licença prêmio durante a pandemia. O entendimento é do juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo. 

Competência

Lei municipal não pode estabelecer novos requisitos para empresas participarem de licitações.

O entendimento é do Órgão Especial do TJ de São Paulo.

Maria da penha

Agressão contra transexual deve ser julgada na Vara da violência doméstica, pois a Lei Maria da Penha se aplica também a lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros que tenham identidade social com o sexo feminino. O entendimento é da Câmara Especial do TJ de São Paulo.

Impenhorável

Pequena propriedade rural não pode ser penhorada para pagamento de débitos oriundos da sua atividade produtiva, ainda que a família possua outros imóveis rurais. O entendimento é do STF.

DNA

Se a mãe se recusa a submeter a criança ao teste de DNA, a presunção da paternidade não pode ocorrer. O entendimento é da 4ª Câmara de Direito Privado do TJ de São Paulo. 


DIREITO SUMULAR

Súmula 613 do STJ - Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental.


 LIVRO DA SEMANA

O livro Responsabilidade Civil tem a preocupação de ensinar a responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais, responsabilidade civil e conceitos introdutórios e outros temas que se tornaram demanda na atual sociedade como responsabilidade civil dos aplicativos, responsabilidade civil e identidade de gênero, responsabilidade civil por danos físicos em caso de violência contra mulher. Com isso o livro Responsabilidade Civil traz elementos e todos os pontos relevantes da responsabilidade civil desde o conceito até a aplicação em temas atuais. De maneira organizada e completa o livro aborda responsabilidade civil conceito, indenização, aplicabilidade e todos os seus desdobramentos sempre a luz do cdc.