Questão de Direito

O exercício do contraditório em processos administrativos sancionatórios

*Alexya Marcelle S. de Oliveira 

Os atos administrativos possuem atributos intrínsecos, entre eles a presunção de legitimidade e veracidade (DI PIETRO, 2019, p. 63). O primeiro diz respeito à conformidade do ato com a lei, ou seja, todo ato administrativo nasce pretensamente legítimo. O segundo atributo é ainda mais importante, pois se relaciona à matéria fática em si, ou seja, presumem-se verdadeiros todos fatos alegados pela autoridade administrativa. 

No entanto, muito embora a presunção de veracidade seja necessária até mesmo para assegurar a estabilidade dos atos administrativos, já que dela decorre a própria ideia de poder e supremacia do Estado, o que ocorre quando essa presunção de veracidade está equivocada, em especial na constituição de auto de infração que resulta em sanções contra o particular? Dessa indagação decorre a necessidade de preservar e assegurar o contraditório e ampla defesa no âmbito dos processos administrativos sancionatórios.

O direito de infirmar os atos presumidos como verdadeiros está legitimado no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, e, ainda, da Lei Federal nº 9.784/1999 que regula o processo administrativo no âmbito federal e que possui aplicabilidade subsidiária aos demais entes federativos por força do princípio da simetria, e na falta de uma norma estadual ou municipal (cf. STJ - REsp 1648877/DF).

De acordo com o inciso X do artigo 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, o conteúdo do direito ao contraditório no âmbito do processo administrativo compreende, cumulativamente, a “garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.

No entanto, ainda que legitimado por diplomas legais, o direito de contrariar a presunção por meio de  provas produzidas em face da Administração Pública, na prática, não é observado da mesma forma, isto é, não é automaticamente concedida ao particular a oportunidade de produzir provas de suas alegações no curso do processo administrativo. A experiência mostra que é somente por meio da atuação incisiva da advogada e do advogado que se garante ao particular o direito de infirmar a presunção de veracidade das provas suscitadas pela Administração.

O momento adequado para apresentar o pedido de produção de provas é logo no primeiro ato de defesa. Este pedido, além de devidamente formulado, sobretudo, deve ser necessariamente apreciado pela autoridade administrativa no curso do processo ou, no mínimo, na prolação da decisão de primeiro grau.

Isso quer dizer que a produção de provas somente poderá ser recusada por meio de decisão fundamentada que revele em seus motivos alguma das seguintes hipóteses: que a prova a ser produzida é ilícita, impertinente, desnecessária ou protelatória (cf. artigo 38, §2º da Lei Federal nº 9.784/1999). Por outro lado, o silêncio da autoridade administrativa sobre este direito não produz efeito tácito de indeferimento e sim privação material ao direito à motivação e, consequentemente, ao exercício do contraditório e ampla defesa.

Com efeito, a inércia da autoridade administrativa sobre os pedidos formulados na peça defensiva revela evidente descaso ao devido processo legal e, se este vício no ato administrativo não for convertido nas decisões subsequentes, o administrado deverá recorrer ao Poder Judiciário para que seja declarada a nulidade do referido processo por ofensa à garantia constitucional ao contraditório (MELO, 2014, p. 483).

Diante desse cenário, cabem alguns remédios processuais em defesa dos interesses do cidadão, entre eles a ação anulatória com pedido de tutela de urgência, que pode evitar desde logo os efeitos de sanções administrativas, assim como pode chegar à declaração de nulidade do processo administrativo contaminado. Os efeitos da declaração de nulidade serão retroativos, ou seja, será reconhecida a nulidade de todo o procedimento de aplicação de penalidade desde a prolação da decisão administrativa que obstou o direito de defesa.

Como dito, a observância ao contraditório e ampla defesa no âmbito sancionatório não decorre, infelizmente, de uma aplicação automática, dado que, por diversas vezes, requer uma atuação mais intensa da advogada e do advogado, ainda mais quando a prática revela que o silêncio da autoridade administrativa é mais comum do que se imagina. Em situações como essas, é necessário que se recorra a instrumentos legítimos para que seja garantido ao administrado o direito de infirmar a presunção de veracidade dos atos administrativos, ainda que à revelia da Administração.

*A autora é advogada do Departamento de Direito Público da Andersen Ballão Advocacia, formada em Direito pela PUC-PR e pós-graduanda em Compliance e Governança Corporativa pela PUC-MG. 


DESTAQUE

Compras efetuadas com cartão furtado geram indenização a cliente

O Brasil é o país campeão em vazamento de cartões. Considerando todos os outros países, a população brasileira é a maior vítima,  totalizando 45,4% dos casos do mundo todo.

Muitos são os problemas que esse tipo de crime pode causar ao consumidor. Segundo a advogada Sabrina Rui, especialista em direito tributário, “após ter o seu cartão de crédito furtado, é comum saber que a vítima deve, com o auxílio de um Boletim de Ocorrência, entrar em contato com a sua agência bancária para informar o ocorrido e, assim, poder ter assegurado todos os seus direitos.”

O Judiciário analisou recentemente a situação de um cidadão, que após ter sido vítima de furto, teve a notificação de que foram efetuadas compras em seu cartão de débito. Além disso, foram realizadas diversas operações financeiras, as quais também não foram reconhecidas pelo consumidor. Embora o titular do cartão tenha registrado boletim de ocorrência e contestado as transações, administrativamente, não obteve êxito em suas reclamações. 

A advogada afirma que “a instituição financeira alegou não ter ficado provada a falha na prestação dos serviços, já que as operações foram efetivadas com a utilização de senha pessoal. Assim, houve culpa exclusiva de terceiro, devendo ser afastada sua responsabilidade civil. Afirmou, ainda, não ter havido falha de segurança”.

Todavia, em recente julgamento foi considerado que o Banco não comprovou a inexistência de defeito na prestação de seus serviços, e foram consideradas irregulares as transações havidas com o cartão furtado. Isso porque o Banco e administradoras de cartões de crédito têm em seu poder um perfil de compra de cada usuário, e podem bloquear compras que fogem a esse perfil e questionar o titular do cartão se reconhece as compras antes de autorizá-las. Em outras palavras, se a compra do consumidor não for condizente com o seu padrão comum, o Banco tem o poder de entrar em contato com o titular do cartão e questionar sobre a autoria da transação. 

A advogada ainda explica que “o Código de Defesa do Consumidor diz que ‘a responsabilização do fornecedor de serviços somente será afastada quando comprovar a inexistência da falha no serviço, ou a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro’, o que não foi comprovado nesse caso específico”.

Ainda nessa situação, vale ressaltar que o próprio banco identificou a atipicidade nas transações realizadas na conta corrente do consumidor, de forma que poderia ter negado autorização a tais operações financeiras.  


DOUTRINA

“Uma grande vantagem conciliatória que o fórum virtual oferece às partes, é que, diferentemente do sistema antigo, em que as partes muitas vezes não tinham nem sequer meia hora para conversar, negociar e decidir sobre fechar um acordo ou não, no sistema virtual o fórum ficará aberto às partes pelo prazo de 15 dias úteis, o que é importantíssimo para que haja uma conciliação, um bom acordo, pois há tempo para análise dos fatos narrados na exordial e verificação dos documentos anexados, medir riscos e estudar propostas de acordo que poderão satisfazer a parte autora sem inviabilizar a possibilidade de quitação pela parte ré. As partes acessam o fórum e vão apresentando suas propostas, relatando fatos e respondendo às mensagens que vão ficando armazenadas no sistema, ou seja, dialogando, e esse diálogo fica registrado no fórum ao longo dos 15 dias, e é acompanhado por um juiz leigo, que confere se as partes realmente acessaram o fórum virtual e se apresentaram argumentos e propostas de conciliação factíveis, ou alegaram motivos que impedem de fazer qualquer proposta”.

Trecho do artigo A Conciliação Virtual na Era da Pandemia, do advogado Geison de Oliveira Rodrigues, publicado na Revista BONIJURIS de abril/maio de 2021, PÁGINA 244.  


PAINEL JURIDICO

Webinar com ministro

O Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, será um dos participantes do webinar gratuito “Democracia e liberdade de expressão: aspectos constitucionais” que a Associação dos Advogados (AASP) e o Instituto Nunes Victor Leal (IVNL) promovem dia 18/6 (sexta-feira), às 16h45. Inscrições em: mla.bs/1a986087. Mais informações: www.aasp.org.br.

Maconha

Portador de doença de Parkinson pode cultivar maconha para tratamento medicinal. A decisão é da 3ª Turma Recursal do TJ de Santa Catarina.

Impenhorável

Valores depositados em qualquer tipo de conta bancária, até 40 salários mínimos, são impenhoráveis. O entendimento é da 1ª Turma do STJ.

Licitações

A New Roads Consultoria promove nos dias 19 a 23 de julho, de modo on-line e ao vivo, a segunda edição do curso “Nova Lei de Licitações para Obras e Serviços de Engenharia”, com o Prof. Marcos Nóbrega, Pós-Doutor por Harvard e Conselheiro Substituto no TCE-PE, e o engenheiro e consultor internacional, Elci Pessoa Júnior.O evento, que já está com as inscrições abertas. Mais informações https://newroads.com.br/ 


DIREITO SUMULAR

Súmula 634 do STJ-Ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público. 


LIVRO DA SEMANA

A presente obra pretende proporcionar informações gerais e jurídicas básicas para a obtenção da nacionalidade italiana jus sanguinis, fornecendo dados essenciais que o interessado precisa conhecer sobre os princípios e normas que regem o direito italiano de nacionalidade, a pesquisa genealógica e questões conexas, tais como as praxes consulares. Assim, pretende proporcionar as informações fundamentais necessárias para a busca e reunião de toda a documentação exigida e apresentação do pedido pelo interessado.