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ACESSE
E CONCORRA A VÁRIOS LIVROS
https://www.bemparana.com.br/questao_direito/
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“O mais importante na comunicação é ouvir o que não foi
dito“
Peter F.
Druckr
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Na internet
Leia também
no site www.bemparana.com.br, na seção
Justiça, página questão de direito, os artigos “Concurso público e democracia”
do acadêmico de direito Antoni Pansardi e “Presunção de legitimidade dos atos
administrativos” do acadêmico de direito Carlos Eduardo Pezzette Loro.
Desvio
Desvio de função, mesmo durante um simples treinamento, dá direito a
diferença salarial. O entendimento é do TST.
Isenção
A isenção fiscal de uma entidade
filantrópica não é um direito imutável e requer provas da aplicação dos
recursos. O entendimento é da a 1ª Turma do STJ.
Cotas
O TJ de Santa Catarina declarou inconstitucional uma Lei de Criciúma
(SC) que prevê a reserva de vagas para afro-descendentes. Para os
desembargadores, a política de cotas raciais em concurso público é uma forma de
discriminação.
Concurso
A Administração Pública tem a obrigação de indenizar candidato
aprovado em concurso, mas não empossado na data correta. O valor da indenização
deve ser a soma das parcelas referentes à remuneração que teria recebido se
tivesse sido nomeado no momento correto mais os adicionais por tempo de serviço.
O entendimento é do ministro Luiz Fux, da 1ª Turma do STJ.
Pensão
O filho com mais de 18 anos que ainda estuda e não exerce atividade
remunerada deve receber pensão alimentícia. O entendimento é da 2ª Câmara Cível
do TJ do Mato Grosso.
Responsabilidade
A 9ª Câmara Cível do TJ do Rio
Grande do Sul condenou um jovem de 18 anos a indenizar uma menina por tentativa
de estupro. Os pais do rapaz foram condenados na condição de responsáveis pelo
jovem.
Recesso
O Conselho da Magistratura do Rio Grande do Sul determinou um recesso
para o TJ do Rio Grande do Sul de 20 de dezembro a 6 de janeiro.
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ESPAÇO LIVRE
Retenção ilegal dos
rendimentos pelos bancos
*Marcelo Piazzetta
Antunes
Prática por demais comum por parte das instituições
financeiras, o desconto, quando do depósito, de salários e outros rendimentos do
correntista a fim de saldar eventuais dívidas contraídas junto ao banco, vem
sendo maciçamente rechaçado pelos tribunais pátrios, inclusive pela Corte
Superior, ainda que tal dedução esteja prevista contratualmente.
Entre os
diversos princípios que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro, vem cada vez
mais ganhando importância o princípio da dignidade da pessoa humana, que impõe a
tutela dos cidadãos sob a ótica de sujeitos de direitos, como seres dotados de
direitos e garantias fundamentais, sem as quais não à como se falar em vivência
digna.
Assim, dentre as diversas prescrições legais que decorrem deste
princípio, merece ser destacada a atribuição de natureza alimentar às verbas
percebidas a título de salário ou outros rendimentos, o que significa dizer que
esta remuneração é legalmente reconhecida como imprescindível para a
subsistência do indivíduo, e, por isso, recebe um tratamento jurídico
diferenciado, sendo absolutamente impenhorável para qualquer fim, salvo para
pagamento de pensão alimentícia.
Todavia, em que pese esta proteção que o
Direito confere aos rendimentos dos cidadãos, comumente verifica-se que, assim
que os mesmos são recebidos e depositados em conta corrente ou outras aplicações
financeiras, os bancos imediatamente retêm o valor necessário para solver
eventual débito havido junto à instituição, e, para tanto, valem-se do contrato
assinado pelo correntista, o qual geralmente contém uma cláusula permitindo esta
dedução automática.
Ocorre que este contrato apresenta alguns defeitos, um
deles é que, por se tratar de um contrato de adesão (contrato pré-elaborado que
impede discussões substanciais acerca das cláusulas), o indivíduo sequer tem
conhecimento de que está permitindo esta retenção e, além disto, a cláusula
permissiva do desconto direto é considerada nula de pleno direito, de acordo com
o Código de Defesa do Consumidor; ademais, a natureza alimentar do salário, por
visar, conforme já mencionado, a proteção ao princípio da dignidade da pessoa
humana, não pode ser renunciada contratualmente, conquanto é verba inerente à
regular subsistência da pessoa, e esta condição nunca pode ser abdicada.
Em
razão disto, os tribunais estaduais e também o STJ têm dado ganho de causa aos
correntistas, entendendo que o depósito dos valores não retira a natureza
alimentar da renda e, com isto, declarando que a retenção do salário para solver
a dívida do cliente junto ao banco, ainda que isto encontre amparo contratual, é
completamente ilegal. De outra forma, merece ser ressaltado que há tribunais
entendendo pela limitação desta impossibilidade de desconto “automático” dos
rendimentos, estipulando um máximo de 30% sobre os rendimentos depositados para
que as instituições retenham para pagar os débitos.
Outra questão de suma
importância refere-se à abrangência deste entendimento jurisprudencial, pois a
imensa maioria das decisões cuidou de casos relacionados a trabalhadores
contratados sob o regime celetista ou funcionários públicos, pairando a dúvida
acerca dos rendimentos dos profissionais liberais e demais empreendedores.
Em
que pese os tribunais ainda não terem se manifestado de forma contundente a este
respeito, entendemos que a remuneração destes profissionais também merece o
mesmo tratamento dos celetistas e funcionários públicos, em razão de que a norma
legal que fundamenta as decisões judiciais favoráveis aos trabalhadores (art.
649, IV, CPC) é bastante abrangente e prescreve que, além dos salários, são
impenhoráveis os vencimentos, subsídios, soldos, remunerações, proventos de
aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os
ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal.
Além
do mais, ainda que não houvesse tal disposição, como acima afirmamos, o
profissional precisa ter seu rendimento protegido (ainda que parcialmente, como
no caso do teto de 30% sobre o qual se permite a retenção), em razão de que não
importa o regime jurídico de sua profissão, uma parte da renda certamente é
imprescindível para a sua subsistência, devendo ser amplamente tutelada como
forma de lhe garantir a subsistência, preservando-se sua dignidade.
Diante
disto, as instituições financeiras que queiram cobrar as suas dívidas devem se
valer de outros meios que não a retenção automática da remuneração dos seus
clientes, conquanto este ato mostra-se judicialmente reconhecido como abusivo e
contrário à boa-fé que deve reger as relações privadas, cabendo aos cidadãos
evitar que este tipo de retenção ocorra ou, caso já tenha havido, procurar o
Judiciário para se ver ressarcido de eventuais danos materiais e/ou morais
eventualmente sofridos.
* O autor é acadêmico de direito do Centro
Universitário Curitiba
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ATUALIDADES LEGAIS
A justiça sem
papel
*Angelo Volpi Neto
Dita alguns anos atrás a
frase que abre este texto seria tida como uma piada, pois quem poderia imaginar
que um dia, um dos mais conservadores e formais setores da economia viveriam sem
papel. Mas o tempo passa e a lei 9.800/99 já está quase completando uma década e
sua evolução pela lei 11.419/06 permitiram a realidade já vivida em vários
tribunais do processo totalmente em suporte digital.
Sem dúvida a grande
barreira ainda é cultural: preguiça, preconceito, desconhecimento e acomodação,
têm sido os maiores inimigos desta maravilhosa revolução. O sentimento de posse
e manipulação do papel ainda é atávico na atual geração de pessoas que compõem o
universo processual. Até hoje ao nascer todos recebem uma certidão de nascimento
em papel, bem como ao fazer a carteira de identidade ou comprar o primeiro
imóvel.
O tempo da pena e das máquinas de escrever já vai longe, a evolução
tecnológica já começa a sepultar até os aparelhos de fax, apontando para uma
dominação predominante do documento digital. A nossa geração foi “premiada” por
esta histórica e revolucionária migração, que colocará os reticentes totalmente
fora do processo produtivo econômico.
Quem adentrar, por exemplo, no Fórum
localizado no bairro da Nossa Senhora do Ó, na zona leste de São Paulo irá
surpreender-se com o que consideramos um ícone destes tempos. Não existem as
famosas prateleiras, os 34 funcionários foram exaustivamente treinados para
operar os equipamentos de forma a dispensar os autos em papel no mesmo momento
de sua entrega, digitalizando-os e devolvendo ao emissário. E obviamente está
capacitado para receber, preferencialmente petições pela web.
Tribunais
funcionam como qualquer outro tipo de prestador de serviços, e portanto têm seus
processos de funcionamento, que podemos também chamar de “processos de negócio.”
Uma lanchonete produz sanduíches através de processo produtivo, uma fábrica de
geladeiras idem. Isto não é diferente no judiciário, apenas que seu “negócio” é
exatamente processar processos.
Para fazê-lo com competência precisamos
descrever e documentar todas as etapas, independentemente do tipo de negócio,
todos os processos de execução possuem vários elementos comuns e o mais
importante é justamente a documentação que mapeia as rotinas de trabalho.
Chamados de manuais de processos, são eles que dão padronização e qualidade na
prestação de um serviço, visto que descrevem os passos e elementos para a
prestação de um serviço com eficiência.
Infelizmente a produção nunca foi
priorizada dentro dos tribunais sob seus aspectos de trabalho e rotina. De
maneira geral não há normas detalhadas e padronizadas entre cartórios, por
exemplo, sendo que cada um age de acordo com o estabelecido pelo serventuário. E
mesmo dentro de cada cartório muitas vezes não vemos sequer uma padronização
para funcionários que trabalham na mesma rotina. No universo do papel isto vem
sendo levado por muitos anos, ressalvadas raras exceções, tudo é feito de forma
instintiva e histórica – isso é feito assim há anos – e ninguém questiona
porquê.
Assim sendo informais os processos de negócio não evoluem, atolados
por um fluxo absurdo de serviço, e não estando devidamente descritos não há
evolução nem desenvolvimento de novas práticas. Ninguém sabe se está realmente
fazendo a coisa certa, o funcionário novo, não recebe um manual de procedimento
contendo normas de gestão e procedimentos. Quando ele erra, não há como
responsabilizá-lo pois não existe detalhamento suficiente sobre aquele
procedimento.
O primeiro passo, portanto, para se ingressar no gerenciamento
administrativo de processos digitais é mapear e documentar todas as rotinas e
procedimentos. O erro no momento de arquivar um documento em papel pode ser
corrigido após um “pente fino” nas prateleiras e gavetas. Já o arquivamento
errado de um documento eletrônico, levará a um processo de localização bem mais
complexo, além do que este ao contrário do papel pode “sumir” ou ser “desviado”
com muito mais facilidade.
A sensação de “imaterialidade” do documento
digital é totalmente cultural, não se arquiva documento digital no “ar”. No
entanto, ao contrário do papel, não dominamos o arquivamento digital em todos os
seus passos, dependemos de tecnologia e conseqüentemente de técnicos aptos a
ajudar-nos.
Confiar em provedores de soluções e fabricantes de softwares é o
segundo passo, o primeiro continua a ser a aculturação de funcionários e
magistrados. Convencê-los de que não há alternativa – a não ser a aposentadoria
– nos parece o único caminho, no momento, a ser trilhado.
* Tabelião de Notas em
Curitiba, [email protected], escreve todas as segundas nesse espaço
www.jornaldoestado.com.br
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LIVRO
DA SEMANA
Interpretação
Constitucional
Interpretar uma norma constitucional, espécie do
gênero norma jurídica, é atividade que requer um estudo particularizado das
técnicas hermenêuticas, devido à sua estrutura normativo-material e à natureza
aberta de seu conteúdo.
A presente obra dedica-se a essa temática,
considerando os principais filósofos e jurisconsultos que refletiram sobre a
hermenêutica. Para tanto, trata das especificidades da interpretação
constitucional, da distinção entre regras e princípios, dos métodos e princípios
da interpretação constitucional, dos seus limites, dentre outros aspectos.
Escrita em linguagem objetiva, elucida e esclarece sem rodeios os meandros do
tema.
Inocêncio Mártires Coelho — Interpretação Constitucional –
Série IDP — Editora Saraiva – SP – 2007.
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JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
INDENIZAÇÃO. PRESO VITIMA DE
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR NA CADEIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE DANO MORAL PELA
VIOLAÇÃO DE SUA INTEGRIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A
CONDUTA PRATICADA PELO APELADO E OS DANOS ALEGADOS PELO APELANTE (TJPR, AC
396.201-4, 4ª. CC, Rel. Des. Anny Mary Kuss, Julgado em
30/10/2007).
O TJPR decidiu no dia 30/10/2007 que uma pessoa
presa, vítima de atentado violento ao pudor no interior da cadeia pública, não
faz jus à indenização por danos morais. Para o TJPR não se evidenciou o ato
omissivo do Poder Público, pois não se demonstrou a culpa do ente estatal para
que se aplique a teoria da responsabilidade civil objetiva ou subjetiva. O TJPR
parte do pressuposto de que à aplicação da regra constitucional da
responsabilidade civil do Estado demanda-se cautela, sendo desarrazoado dizer
que o Estado é o responsável pela violação da integridade física da vitima, já
que tomou o cuidado de recolhe-lha ao cárcere.
Esta decisão do TJPR é
ingênua. Para tanto, basta observar que o inc. XLIX do art. 5º da CF/1988
estabelece que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral”. O Estado, portanto, tem o dever constitucional de proteger a
incolumidade física do indivíduo preso. YUSSEF SAID CAHALI e RUI STOCCO, em
obras clássicas sobre a responsabilidade civil, esclarecem que a partir da
detenção do indivíduo a Administração Pública deve resguardá-lo contra qualquer
tipo de agressão, seja praticada por policiais, por outros detentos ou, ainda,
por pessoas de estranhas ao cárcere. Segundo lecionam CELSO ANTÓNIO BANDEIRA DE
MELLO e MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, quando se trata de ato de terceiro que,
por omissão do Estado, causa um dano que o Poder Público tinha o dever de
evitar, a Administração Pública responde objetivamente: basta a simples relação
de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso.
Conclui-se, ao contrário da decisão do TJPR, que obviamente ocorre uma
omissão estatal quando uma pessoa encarcerada é violentada no interior da
carceragem por outro detento. Julgar que nesta situação não existe relação
causal entre a omissão do Estado e o evento danoso só tem lugar quando se está
de olhos fechados. Logo o que se segue disso tudo é encarar que a Administração
Pública deve indenizar o dano moral sofrido pelo detento.
Os autores Alexandre
Tomaschitz e Diego Antonio Cardoso de Almeida são advogados em Curitiba do
escritório Cardoso, Tomaschitz & Advogados Associados
([email protected]).
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DIREITO E POLÍTICA
Lições da Espanha
Carlos Augusto
M. Vieira da Costa
O assunto da semana na mídia
internacional foi o “cala boca” do Rei Juan Carlos I da Espanha no Presidente
venezuelano Hugo Chavez no encerramento da Cúpula Ibero-Americana ocorrida no
Chile.
É certo que um monarca não deve perder a compostura, mas quem começou
foi Chavez, cada vez mais fanfarrão, querendo marcar posição em cima do
ex-presidente do Governo da Espanha, José María Aznar, ao chamá-lo de
fascista.
Aznar é um político conservador, bem ao contrário do seu sucessor e
atual presidente José Luiz Zapatero, do Partido Socialista Obreiro da Espanha.
Todavia, esta diferença ideológica não impediu Zapatero de sair em defesa do
seu antecessor com base em um argumento irrespondível: Aznar foi escolhido pelos
espanhóis para governar o país entre 1996 e 2004. Portanto, qualquer ataque à
sua pessoa é antes de tudo um ataque à consciência e à soberania da vontade do
povo da Espanha.
Esta, aliás, é a grande lição para se extrair deste
episódio, qual seja, o respeito à vontade popular como elemento essencial dos
regimes democráticos, que a Espanha sabe muito bem valorizar após 35 anos de uma
pesada ditadura personalista.
No Brasil, infelizmente, embora também tenhamos
vivido uma ditadura, e também estejamos em uma democracia, o respeito aos
governantes eleitos não é lá muito praticado.
Vejamos, por exemplo, o
presidente Fernando Henrique Cardoso, duas vezes eleito e algumas vezes ameaçado
por campanhas de impeachment, sobretudo pelo Partido dos Trabalhadores.
E
como a história se repete na forma de farsa, o presidente Lula também pagou o
preço e teve mais de uma vez a sua legitimidade assolada por tentativas de
impeachment promovidas por instituições sem qualquer representação
popular.
Aznar e Zapatero, como já dito, são antípodas ideológicos, mas sabem
que a legitimidade dos governantes deve ser respeitada para que a necessária
alternância de poder ocorra sem contratempos.
No Brasil, a alternância é uma
novidade, e talvez por isso tenhamos alguma dificuldade em respeitar a vontade
popular quando nos é contrária. Contudo, já está mais do que na hora de
aprendermos; e só se aprende observando e praticando.
Carlos Augusto M.
Vieira da Costa
Presidente da Associação Nacional dos Procuradores
Municipais
Carlos Augusto M. Vieira
da Costa – Presidente da Associação Nacional dos Procuradores
Municipais
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DOUTRINA
“Por não consistir o namoro em uma
espécie jurídica típica, não há regime de bens a ser pleiteado ou aplicado às
relações amorosas deste gênero, valendo a regra da justa participação – se os
namorados adquiriram em conjugação de esforços bens móveis ou imóveis, em razão
da ruptura mantêm direito a reaver o que gastaram se impossível a divisão física
do objeto, independente da intenção que revestiu à vontade de ambos no momento
da aquisição – se visavam ou não à constituição de patrimônio para a consecução
do projeto de vida em comum. Presentes trocados configuram doação a título
gratuito, sejam de grande ou pequena monta”
Trecho do livro
Responsabilidade Civil nos Relacionamentos Afetivos Pós-Modernos, de Ana Cecília
Parodi, página 308. Campinas: Russell Editores, 2007.
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Direito Sumular
Súmula nº. 243 do
STF – Em caso de dupla aposentadoria os proventos a cargo do IAPFESP
não são equiparáveis aos pagos pelo tesouro nacional, mas calculados a base da
media salarial nos últimos doze meses de serviço.
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A
CONDUTA E O DIREITO PENAL
O padre
e a extorsão
Jônatas Pirkiel
Já tratamos aqui do crime de
extorsão, previsto no artigo 158, do Código Penal, e que define como infração
penal o ato de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o
intuito de obter para sim ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer,
tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa”. Voltamos ao tema em razão
da divulgação que a imprensa nacional está dando ao caso do padre Julio
Lancelotti que aparece como vítima de extorsão praticada por um ex-interno da
Febem e sua companheira.
Em depoimento ao Juiz Criminal da 31ª. Vara de São
Paulo, o padre se diz vítima de extorsão do grupo de quatro pessoas que exigiam
vantagem em dinheiro do padre, que vive em com sua mãe de 84 anos, e que teria
sido vítima de três assaltos. Os quatro acusados estão presos preventivamente e
a justiça negou-lhes Habeas Corpus.
Por certo não é somente este religioso
que está sendo vítima de extorsão, mas diariamente este tipo de delito é
praticado em nosso país. Um delito que, por suas particularidades, é
extremamente grave e que tem previsão de pena de 4 a 10 anos, aumentada de um
terço até a metade se é praticado por duas ou mais pessoas.
São crimes que
contam não somente com o ardil do infrator, mas também com a coação, a ameaça ou
mesmo até a violência. O objetivo do autor é a obtenção de vantagem indevida,
material ou não. Via de regra, praticado por quem tem conhecimento da vida da
vítima. Estes tipos de crimes devem ser comunicados à autoridade policial, sendo
esta quem pode evitar que a extorsão se consume, prevenindo a vítima sobre as
atitudes que deve tomar.
*Jônatas Pirkiel é
advogado na área criminal ([email protected])
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EXCLUSIVO INTERNET
Presunção de
legitimidade dos atos administrativos
*Carlos Eduardo
Pezzette Loro
O ato administrativo é um
ato jurídico, uma vez que é um evento apto a produzir efeitos jurídicos que
decorre da vontade.
Há características que diferem os atos administrativos
dos atos de direito privado, uma vez que aqueles são uma das prerrogativas
conferidas a Administração Pública que a coloca em supremacia em relação aos
particulares, pois esta é encarregada de desenvolver atividades voltadas aos
interesses coletivos.
Os atributos dos atos administrativos são: presunção de
legitimidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade.
Consoante o
magistério de André Parmo Folloni, a presunção de legitimidade possui um caráter
instrumental em relação aos demais atributos, haja vista que a imperatividade, a
exigibilidade e a auto-executoriedade dependem daquele.
A presunção de
validade, por sua vez, é inerente não só aos atos administratitvos, mas a todas
as normas, pois toda norma é válida quando incerta em um dado sistema de direito
positivo. Deste modo, opera-se a presunção iuris et de iuri que as normas
percentem ao sistema jurídico, a qual é corolário do próprio conceito de
validade.
Diferentemente, a presunção de legitimidade é um atributo
específico dos atos administrativos, pois estes além de serem tidos como
válidos, presumem-se legítimos. Esta premissa milita tão-somente em favor dos
atos administrativos, uma vez que os atos de direito privado e outros atos do
poder estatal não tem esta capacidade. Importante destacar que a Administração
Pública nas suas relações que não goza de suas prerrogativas e sujeições, ou
seja, nas relações privadas, não tem seus atos presumidos como legítimos, bem
como não gozam dos demais atributos acima elencados.
Ocorre que esta
presunção é iuris tantum, assim, se o ato estiver em desacordo com o ordenamento
jurídico pode ser invalidado, desde que comprovada a referida ilegitimidade e a
autoridade competente o declare, que pode ser a própria Administração (Súmula
3461 e 4732 , STF) ou o Poder Judiciário exercendo sua atividade jurisdicional
ao ser chamado para aplicar ao direito ao caso concreto, ressalvado a própria
analise de mérito.
De acordo com o ensinamento de Odete Medauer, esse
atributo não tem o condão de fazer com que seja desnecessária a motivação do ato
pela Administração Pública, essa falsa conclusão extraída tem como óbice o
simples fato da motivação constituir elemento sine qua non do ato
administrativo.
Fundamenta-se esta premissa de legitimidade sob vários
aspectos, os mais importantes derivam do fato de os atos, ao serem editados,
obedecerem formalidades e procedimentos específicos, devido a sujeição da
Administração Pública ao princípio da legalidade estrita e, também,
principalmente pela geração de efeitos erga omnes, uma vez que confere maior
segurança jurídica para a atividade estatal em realizar a sua função de
satisfazer os interesses públicos, em outras palavras, na condução da atividade
administrativa para que sejam cumpridos os fins previsto em lei, consoante
magistério do Professor Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt.
Desta atribuição
decorrem as seguintes consequências: o ato deve ser cumprido até ser decretado
ilegítimo, a nulidade só pode ser decretada pelo Poder Judiciário se provocado
para este fim e a inversão do ônus da prova.
Celso Antônio Bandeira de Mello
estabelece que a presunção de legitimidade é a qualidade que reveste os atos de
se presumirem verdadeiros e conforme o Direito.
A presunção de legalidade diz
respeito a conformidade do ato com a lei e a presunção de veracidade diz
respeito à certeza que os atos administrativos foram editados de acordo com o
mundo dos fatos.
Como dito acima, a presunção é relativa, ou seja, aceita
prova em contrário, porque se assim não fosse, os administrados ficariam reféns
do alvedrio dos agentes públicos.
Assim, quanto à inversão do onus probandi,
Hely Lopes Meirelles sustenta que o ato é válido até pronunciamento judicial que
efetivamente o declare nulo, ou seja, somente com sentença judicial transitada
em julgado, só podendo sustar a eficácia do ato com medida liminar, sendo que
cabe ao administrado provar que o ato é ilegítmo.
Por sua vez, Marçal Justen
Filho discorre que o ônus é de quem alega, sendo que a presunção de veracidade
permanece em juízo e de legalidade cabe a Administração Pública provar.
Lúcia
Valle Figueiredo vai mais longe, explicando que o ato administrativo se presume
de acordo com o ordenamento jurídico até o ato ser contestado, não só em juízo,
mas também perante o Tribunal de Contas e na própria esfera
administrativa.
Já Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que a presunção de
veracidade inverte o ônus da prova e na presunção de legalidade não há fato para
ser provado, tendo em vista que a prova só possui o mister de demonstrar
existência, conteúdo e extensão de fato jurídico lato senso e a presunção de
legalidade é somente a adeqüação do fato ao ordenamento jurídico, portanto, não
há que se falar em onus probandi, mas ônus de agir.
Neste sentido é o
entendimento do o Superior Tribunal de Justiça:
“(…)10. A presunção de
legitimidade do ato administrativo incumbe ao ocupante o ônus da prova de que o
imóvel não se situa na área de terrerno de marinha. (…)”3
“(…) 6.
Consectariamente, é lícito à UNIÃO, na qualidade de Administração Pública,
efetuar o lançamento das cobranças impugnadas, sem que haja necessidade de se
valer das vias judiciais. Porquanto atua com presunção juris tantum de
legitimidade, fato jurídico que inverte o ônus de demandar, imputando-o ao
recorrido. (…)”4
Marcus Vinicius Corrêa Bittencourt coaduna o mesmo
entendimento consolidado por esta corte, pelo qual cabe ao administrado provar
que o ato sub judice é ilegítimo ou que os fatos que se fundamentou o Poder
Público não correspondem à verdade.
Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta
que de qualquer forma a presunção de legitimidade é valida até o ato ser
contestado em juízo.
Não obstante, Diógenes Gasparini ressalta que se não
fosse invertido o onus probandi para quem alega, muitas vezes o administrado
teria que provar algo impossível, como por exemplo, a inocorrência de um
fato.
Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, não
compartilha tal entendimento:
“(…)Os atos administrativos gozam de
presunção de legalidade e veracidade. Só prova em contrário poderá afetar a
eficácia. (…)”5
Destarte, este entendimento adotado pelo STJ reflete uma
concepção autoritária do modelo de Estado, em que os atos de governo, ou neste
caso, os atos administrativos são uma manifestação de soberania estatal, tal
qual ocorria nas monarquias absolutistas e no Direito Canônico, uma vez que as
ações emanadas do soberano eram provenientes de Deus e, por isso, eram sagradas.
Interessante citar o Código de Direito Canônico promulgado em 1.983 pelo Papa
João Paulo II:
“Cân. 124 – § 2. Um ato jurídico praticado de modo devido no
que se refere aos seuselementos externos, presume-se válido.”
Com efeito,
isto reflete que não há a separação efetiva entre os poderes, porquanto a
presunção perdurando em juízo, fica sempre o cidadão ao bel arbítrio do ente
estatal, pois, assim sendo, são sem limites, supremos, o que demonstra uma visão
até mesmo totalitária de estado
Portanto, o melhor entendimento para a
presunção de legitimidade dos atos administrativos em um Estado Democrático de
Direito é que eles sejam tidos como adeqüados com o sistema jurídico e verídicos
até que sejam vergastados, uma vez que se o ônus couber o administrado, na
prática a presunção será absoluta e não relativa, ante a dificuldade de
demonstração
* O autor é acadêmico de direito do Centro Universitário
Curitiba – UNICURITIBA
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Concurso público e
democracia
*Antoni Pansardi
No artigo 3º., inciso I, da
Constituição Federal (CF) consta que um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
Tal orientação tem por finalidade minimizar as desigualdades entre concidadãos
brasileiros, oferecendo a estes as mesmas oportunidades e condições para
exercerem seus direitos e cumprirem seus deveres. O Estado Democrático de
Direito não pode ser amoldado a certas condutas estatais que se voltam para a
particularidade de uns ou interesse escuso de outros. Um dos dispositivos em
nosso ordenamento, que é corolário do princípio democrático e implica no ideal
de uma sociedade justa, é o artigo 37, inciso II: “A investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
A norma é clara em afirmar
que o acesso ao cargo público dar-se-á mediante a concurso. A finalidade é, por
obvio, dar igualdade de oportunidade àqueles que almejam atuar na Administração
Pública. Isso impede a possibilidade de privilégios ilegais. Qualquer pessoa,
desde que maior e ciente de seus direitos e deveres, pode concorrer a uma vaga
na Administração Pública. O princípio democrático implícito no dispositivo acima
elimina qualquer possibilidade de exclusão social. A própria Constituição nos
orienta no artigo 5O., caput: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à
propriedade […]”.
Embora o pleito de vaga na Administração Pública,
mediante concurso, seja constitucional, parece-nos que em Brasília, no Congresso
Nacional, alguns parlamentares insistem em ignorar a democracia e tentam a todo
custo priorizar na pauta de votação algumas propostas que vão de encontro ao
artigo 37, inciso II da CF. Entre elas, a Proposta de Emenda Constitucional 54
de 1999 (PEC 54/99) que tem o objetivo de efetivar, sem concurso, funcionários,
estáveis ou não, ao quadro temporário em extinção, à medida que vagarem os
cargos ou empregos respectivos, o que seria uma afronta a Constituição.
A
PEC 54/99 visa acrescentar dispositivo legal ao ato de Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT), deixando claro que quem está, há pelo menos
dez anos continuados, trabalhando na Administração Pública, na data de
promulgação da emenda constitucional, e que não tenha adquirido cargo na forma
prevista pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, por efeito do
artigo 19 do ADCT, passa a integrar quadros funcionais de caráter temporário.
Funcionários comissionados ou terceirizados, ou seja, sem concurso público, da
União, Estados, Municípios, bem como os de empresas públicas, sociedade de
economia mista serão beneficiados. A proposta é apenas um dos dilemas que podem
ferir a moralidade da Administração Pública e cerceia o princípio da
impessoalidade, pois o acesso ao cargo público deve ter critérios, estes somente
garantidos por concurso público. Nessa linha, afirma Marçal Justen Filho (2006,
p. 597-598): “O concurso público objetiva assegurar que a seleção dos titulares
de cargos de provimento efetivo oriente-se pelo princípio da impessoalidade. A
escolha refletirá as virtudes e capacidades individuais revelados na avaliação
objetiva, segundo critérios predeterminados de virtuosidade física e (ou)
acidade intelectual”.
Fabrício Motta (2006) também conclui: “[…] O acesso
aos cargos e empregos públicos deve ser amplo e democrático, precedido de um
procedimento impessoal onde se assegurem igualdade de oportunidades a todos
interessados em concorrer para exercer os encargos oferecidos pelo Estado, a
quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios
objetivos”. Segundo Mottta (2006), um dos “princípios-maiores” do concurso
público, o democrático, é “[…] fulcrado na premissa de que todos têm direito
de concorrer para ocupar as posições estatais […]”.
Mediante aos
argumentos acima, concluímos que a PEC 54/99 não deve ser aprovada pelo
congresso, pois não tem interesse relevante para a democracia, é uma proposta
desprovida de interesse social e abarca somente alguns beneficiados, mas não dá
oportunidade a todos, ferindo assim a Constituição Federal. Somente com o
concurso público, previsto em nossa legislação, seria possível aparar as arestas
da desigualdade.
* * O autor é acadêmico de direito do Centro
Universitário Curitiba – UNICURITIBA
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COORDENAÇÃO: RONEY RODRIGUES
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