Questão de Direito – 07 a 13 de jan/08

Chegamos ao final de mais um ano e novamente uma das notícias
divulgadas pela imprensa nacional que chama atenção
diz respeito aos lucros astronômicos apresentados pelos bancos,
superando recordes do ano passado e promovendo projeções
ainda mais otimistas para os próximos anos.

Mas o lobby das instituições financeiras não
se limita apenas ao atual governo, valendo a pena ressaltar a infeliz
Medida Provisória nº 2170 de 23/08/2001, editada pelo
presidente anterior e por seu Ministro da Fazenda (Pedro Malan),
a qual introduziu num texto sobre “a administração
dos recursos de caixa do Tesouro Nacional” o parágrafo
5º que permite às instituições financeiras
capitalizar juros em período inferior ao anual. Na verdade,
a MP 2170/2001 legalizou a agiotagem para os bancos no Brasil, permitindo
a cobrança de juros sobre juros de todos os contratos bancários.

Mas não é somente do Poder Executivo que sobressaltam
os favorecimentos dados aos bancos, tendo o Poder Judiciário
relevante papel na proteção dada aos bancos, de onde
sobressai o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) ao permitir a cobrança de comissão de permanência
à taxa de mercado durante a inadimplência do consumidor
bancário. Ou seja, enquanto um credor comum pode cobrar seu
crédito em atraso apenas com multa de 2%, correção
monetária e juros moratórios de 1% ao mês, os
bancos podem cobrar encargos moratórios sob a rubrica de
“comissão de permanência” com taxas médias
de mercado que chegam a mais de 10% ao mês.

No entanto, existe uma luz ao final do túnel, a qual pode
ser percebida nas recentes decisões sobre os direitos do
consumidor bancário no Tribunal de Justiça do Paraná
(TJPR) e no Supremo Tribunal Federal (STF). No STF, merece destaque
tanto a manutenção da Súmula 121 que veda a
capitalização de juros de forma geral, como também
o julgamento da inconstitucionalidade do art. 5º da MP 2170/2001
através da ADIN nº 2.316-1 (que aguarda julgamento final),
além da importante decisão que julgou improcedente
a ADIN nº 2591 da FEBRABAN que pretendia a declaração
da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
para regular as relações bancárias.

Já no âmbito do TJPR, destacam-se algumas decisões
que vêm reduzindo os juros remuneratórios praticados
por instituições financeiras para 1% ao mês
quando não existir contrato (geralmente de abertura de “super
cheque”) prevendo tal cobrança (v.g. AC 0169141-2 e
AC 0368221-5) ou quando os juros forem manifestamente excessivos
(v.g. AC 0444269-5), como também decisões que afastam
a utilização da Tabela Price nos contratos bancários
pela sua manifesta onerosidade excessiva (v.g. AC 353273-6), além
de algumas decisões que vêm aplicando a devolução
em dobro pelos valores cobrados indevidamente do consumidor bancário
(v.g. AC 417065-0).

A precariedade do serviço público de saúde
brasileiro impôs à população a utilização
dos planos de saúde. Com o quadro caótico da saúde
pública, não se pode negar que a atividade explorada
pelas operadoras de planos ou seguros de saúde é de
grande repercussão social, já que a cada dia mais
e mais brasileiros aderem a este tipo de serviço, visando
à proteção e à segurança contra
os riscos que envolvem sua saúde e de sua família.

Mesmo se valendo dessa opção, o brasileiro ainda encontra
dificuldades quando precisa tratar de sua saúde, comenta
o advogado do escritório Katzwinkel e Advogados Associados,
João Paulo Bettega de Albuquerque Maranhão. “Além
do alto custo das mensalidades e reajustes mensais, o paciente credenciado
a um plano de saúde enfrenta o problema da cobertura dos
serviços a serem prestados”, avalia.

Vários brasileiros já experimentaram a situação
de estar internado e precisar de um medicamento, ou de ter que se
submeter a um exame, cirurgia ou tratamento que não estava
coberto pelo plano, precisando então, arcar com os gastos
de um tratamento particular.
“Essa situação é rotineira nos dias de
hoje”, salienta Albuquerque Maranhão. “O fato
é que a falta de uma rígida fiscalização
e de normas com penalidades mais severas das autoridades competentes,
como Ministério da Saúde e Agencia Nacional de Vigilância
Sanitária (Anvisa), obrigaram os beneficiários dos
planos de saúde a buscar seus direitos junto ao Judiciário”,
comenta o advogado.

O advogado ainda ressalta que somente o médico tem autoridade
para definir o tratamento do paciente, e nunca o plano de saúde.
“A operadora, de forma alguma, pode interferir em um tratamento
sob o argumento de que o mesmo é de custo elevado, ou que
existem técnicas mais baratas, ou ainda questionar o tratamento
indicado pelo médico”.

Já existem inúmeras decisões judiciais obrigando
os planos de saúde a cobrirem despesas decorrentes de tratamentos
quimioterápicos, fornecimento de medicamentos para tratamento
de doenças como AIDS, Hepatite C, entre inúmeras outras,
mesmo havendo restrição de cobertura no contrato firmado
pelo paciente junto ao plano de saúde.

O artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor obriga o plano
de saúde a pagar eventuais despesas no tratamento de doenças
ditas como não cobertas. “Com isso, o consumidor encontra-se
de certa forma protegido, desde que se socorra junto ao Judiciário,
contra os abusos praticados pelos planos de saúde no que
se refere à negativa de cobertura de determinados tratamentos”,
explica o advogado.

Segundo Albuquerque Maranhão, o mesmo não pode ser
dito em relação aos hospitais, em especial àqueles
que não são vinculados ao Sistema Único de
Saúde. “Os hospitais particulares não podem
ser vistos como consumidores do plano de saúde, muito menos
interferir no tratamento indicado pelo médico”, ressalta.
Ou seja, se o médico determina a realização
de um tratamento não coberto pelo plano, o hospital é
obrigado a fazê-lo, esteja o plano pagando ou não,
sendo que em caso de não pagamento por parte do plano, deverá
cobrar diretamente do paciente.

“São nessas situações em que ocorrem
as maiores perdas dos hospitais particulares, pois na maioria das
vezes o paciente não tem condições financeiras
para bancar o tratamento, ficando o hospital com o prejuízo”,
explica Albuquerque Maranhão. A grande realidade é
que os hospitais particulares ficam entre a cruz e a espada, na
medida em que não podem se negar a continuar o tratamento,
sabendo que o mesmo foi negado pelo plano de saúde; mas sem,
contudo, poder tomar qualquer atitude frente ao plano de saúde,
tendo que contar com a sorte de receber algo do paciente, em decorrência
de um contrato de prestação de serviços firmado
com o mesmo quando de seu internamento.

A única garantia de recebimento dos hospitais particulares,
nesses casos, é o contrato de prestação de
serviços médico-hospitalares, o qual poderá
ser objeto de demanda judicial em caso de não pagamento voluntário
da dívida, precisando aguardar os trâmites legais lentos
e burocráticos da justiça para receber por serviços
e medicamentos fornecidos na época do internamento.

Parece fácil? Mas, não é. Isto é ciência
e tecnologia, andando de mãos dadas. Os peritos e técnicos
necessitam de hardware (equipamentos) e software (programas de computador)
que possibilitem extrair os dados dos computadores bit a bit, ou
seja, que os dados não sofram alterações. Este
procedimento de extração dos dados bit a bit é
denominado de “imagem” do HD (hard disk). Este procedimento
garante que os dados armazenados no equipamento não sofreram
alterações e serão analisados a partir desta
“imagem” e nunca diretamente “dentro” do
equipamento.

Precisam, também, utilizar programas de computadores que
permitam entender a complexidade de cada computador, bem como, o
uso de cada máquina. Sim, pois o uso do computador por cada
uma das pessoas, por exemplo, dentro de uma empresa é diferente.
Cada pessoa organiza suas pastas e arquivos de uma maneira individual.
Assim ,não existe uma lista padrão de operações
a serem realizadas. Cada caso é um caso. Por isso, as investigações
envolvendo computadores podem ser demoradas.

As evidências coletadas em um local suspeito de crime digital
podem ser de dois tipos: físicas e lógicas. As evidências
físicas podem ser provenientes de: computadores (servidor,
desktops, laptops), HDs externos (os quais constituem hoje o mais
popular meio de armazenamento de dados externo ao computador e móvel.
Os conhecidos pen-drives e mp3-player estão incluídos
nesta categoria de hardware que pode conter evidências), CDs
e DVDs, telefones celulares (lembre, eles tem memória e armazenam
muitos dados, fotos, imagens, músicas, etc), câmeras
digitais, video-games, etc.
Já as evidências demonstrativas ou lógicas são
aquelas provenientes do uso de todos os tipos de equipamentos citados
anteriormente. Ao analisar estas evidências os peritos estarão
preocupados com a busca de arquivos apagados, quais arquivos aquele
equipamento contém e qual o conteúdo de cada um destes
arquivos. As buscas utilizam palavras-chaves, por exemplo, “jogo”
para encontrar evidências relacionadas com jogos. É
claro, que as palavras-chaves ainda podem ser combinadas e gerar
expressões muito mais complexas de busca.

É importante lembrar que as evidências lógicas
provêm de evidências físicas, ou seja, a evidência
lógica necessita de um suporte (equipamento) para existir.
Assim, ao realizar, por exemplo,  um procedimento de busca
e apreensão de computadores, os peritos devem cadastrar,
fotografar e registrar todos os equipamentos apreendidos, bem como,
descrever o local onde foram encontrados, para futuramente poder
apresentar a correta relação existente entre o material
e o digital (entre o físico e o lógico).

Numa questão que envolva perícia computacional o advogado
e o perito devem trabalhar em estreita sintonia, pois o que não
é importante para um, pode ser fundamental na definição
do processo. Apesar dos conceitos serem abstratos, as provas são
físicas, quase tudo que se produz num computador pode ser
rastreado, mesmo diante daquela inocente ação de enviar
para a lixeira, ou “deletar” um arquivo.

Carlos Augusto M. Vieira da Costa

E talvez seja esta a grande lição para se tirar de
2007, qual seja, a de que o progresso e o desenvolvimento de um
país não se constrói apenas em quatro ou oito
anos, mas sim por uma sucessão de bons governos, cada qual
lançando e consolidando as bases para a continuidade dos
avanços.

A compreensão desta lição será fundamental
para enfrentarmos um dos mais urgentes desafios que temos pela frente:
a violência urbana, que a cada dia vem tomando contornos mais
dramáticos.
A violência é um problema complexo, que tem raízes
na miséria, na exclusão social, na degradação
das periferias, e sobretudo na falta de educação.
Portanto, somente uma ação conjunta do Estado e da
Sociedade, com medidas interdisciplinares, será capaz de
resolvê-lo a médio o longo prazo.

O atual Governo lançou o PRONASCI – Programa Nacional
de Segurança Pública com Cidadania, que tem como eixo
principal a integração de medidas de segurança
pública com políticas de inclusão social, envolvendo
vários setores do Governo Federal e da Sociedade, com um
aporte de recursos da ordem de cinco bilhões de reais para
serem investidos até 2010.

Entretanto, é evidente que os próximos três
anos representarão apenas o começo de um longo combate
a ser travado contra a criminalidade social; e que a continuidade
destas ações pelos próximos Governos, com eventuais
alterações e correções de rumo, será
fundamental para o seu êxito; tal como se deu com os programas
sociais iniciados no Governo FHC, que foram expandidos e aprimorados
pelo Governo Lula.

Mas se esta lição vai ser aprendida e colocada em
prática é uma questão que o futuro nos reserva.

Na seara do Direito privado é comum a utilização
desta cláusula, contudo, a discussão se desenvolverá
emoldurada pelo Direito Administrativo, quanto à possibilidade
da argüição da exceptio non adimpleti contractus
em face da Administração Pública.
Parte da doutrina, a mais conservadora, não admitia a exceção
do contrato não cumprido perante a Administração
por contrariar princípios basilares como o Princípio
da continuidade do serviço público, e o Princípio
da supremacia do interesse público sobre o particular, de
modo que o particular não poderia interromper a execução
do contrato, tal prerrogativa era apenas dada à Administração,
portanto o contratado deveria requerer administrativamente ou judicialmente
a rescisão contratual. Devido à natural evolução
do Direito, tanto doutrina quanto jurisprudência passaram
a abrandar tal proibição, pois observou-se que muitas
vezes o Ente público agia de forma arbitrária, locupletando-se
indevidamente, o que é condenável num Estado Democrático
de Direito, além do dever de manter no contrato administrativo
o equilíbrio econômico – financeiro. E é a corrente
que será aqui adotada, no sentido de ampliar a utilização
desta ferramenta pelos contratados da Administração.

Dentre os importantes doutrinadores que abordam no mesmo sentido
sobre o tema, cita-se primeiro Maria Sylvia Zanella di Pietro, com
a clareza que lhe é habitual, “o fato da Administração
pode provocar uma suspensão da execução do
contrato, transitoriamente, ou pode levar a uma paralisação
definitiva, tornando escusável o descumprimento do contrato
pelo contratado e, portanto, isentando-o das sanções
administrativas que, de outro modo, seriam cabíveis”
Ou seja, em regra admite-se a cláusula, objeto deste estudo,
dentro da teoria do Fato da Administração, quando
por sua conduta torna impossível a execução
do contrato pelo contratado (particular), ou causa um desequilíbrio
econômico extraordinário.

Mesmo célebres autores como Hely Lopes Meireles parecem aceitar
com cautela esta corrente, pois segundo ele, em regra, a exceptio
non adimpleti contractus é inoponível à Administração,
não pode, o particular, suspender a execução
sumariamente, à exceção de ele sofrer encargo
insuportável ou não poder cumprir sua obrigação
por inoperância da Administração, por exemplo
quando a Administração deixa de entregar o local da
obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações
necessárias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou
pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos da outra parte […]
1

Com o advento da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 evidenciou-se
a possibilidade de utilizar tal defesa em seu art. 78, incs. XIV
a XVI2 . Bem explica Marçal Justen Filho3 que, na hipótese
do inciso XIV em virtude das “imprevistas desmobilizações
e mobilizações”, a que deu causa a Administração,
é facultado ao contratante suspender a execução
do contrato até que seja normalizada a situação.
Já no caso de prestação continuada, em que
o ente público incorre em atraso superior a 90 dias, é
aceita expressamente a suspensão da execução
pelo contratado (art. 78, inc. XV), relevando se houve imposição
de ônus insuportável. Aqui diverge-se quanto à
existência do ônus, pois configurada a hipótese
de atraso de 90 dias está mais do que caracterizado o prejuízo
ao particular. E finalmente quanto ao inc. XVI, do artigo citado,
Marçal comenta que […] o particular não pode ser
constrangido a executar sua prestação quando ela dependa,
causalmente, de providência prévia a cargo da Administração.
Aliás a permanência desse estado de coisas autoriza,
inclusive, a rescisão do contrato […].4

Subjaz aos argumentos postos na apelação da União
que o não pagamento no prazo acordado não teria qualquer
relevância jurídica, cabendo unicamente à autora
a observância dos prazos contratados, em atendimento ao princípio
da continuidade do serviço público (itálico
no original), que veda ao particular a suspensão do cumprimento
do contrato em face da omissão ou atraso da Administração.

Sob tal pretexto, via de regra, não é dado àquele
que contrata com o Poder Público recusar-se ao atendimento
das prestações a que se obrigou.

Deverá efetivar concretamente a finalidade prevista na norma
jurídica, não podendo seus efeitos jamais ultrapassar
os limites. Desta forma, a função administrativa só
pode se manifestar em complementação à lei,
ou, excepcionalmente, à própria Constituição
Federal.
No Brasil, o servidor público, possui regime jurídico
único, conforme prevê o caput do artigo 39, da Constituição
Federal, redação dada pela Emenda Constitucional nº
19 de 04/06/1998, submete-se no exercício do cargo ou função,
obrigações e deveres, que são regidos pelo
princípio da legalidade, vinculando-se a outros princípios
constitucionais e lei regulamentar, finalidade e moralidade administrativa.

A nossa Constituição Federal, segundo o autor Ivan
Barbosa Rigolin, além de registrar e elencar direitos, garantias
e vantagens aos servidores públicos, previu também
rigorosas sanções ao desvio da finalidade, quando
por eles praticado, como para os seus atos de improbidade, e, da
autoridade omissa, negligente com seu dever fiscalizador, em não
apurando os vícios, o aplicador da Constituição,
pois a Carta Magna lhe deu todos os meios de exercício ao
combate aos defeitos e vícios que à luz dos princípios,
invalidem o bom direito.
Até bem pouco, a improbidade, como delito disciplinar, somente
existia no campo do Direito do Trabalho e, com o advento da Carta
Política de 1988, o instituto da improbidade, destacado pelo
autor José Armando da Costa, que embora com eficácia
contida, pois dependentemente da norma infraconstitucional, passou
a povoar o Direito Público Brasileiro, dispondo conforme
preceituado pelo artigo 37 parágrafo 4º CF/88.

Já o regime jurídico dos servidores públicos
da União (Lei 8112 de 11 de dezembro de 1990), surgiu a prática
da improbidade administrativa, em causa de demissão do servidor
público federal, nos termos do artigo 132, inciso IV, cuja
disposição, por sua descomedida generalidade, sem,
contudo, delimitar sua compreensão e a aplicação
de reprimenda disciplinar.

Com a Lei 8429 de 02 de junho de 1992, é que a improbidade
administrativa veio adquirir aspectos jurídicos-disciplinar
constitutivo, capaz de provocar a demissão do servidor público,
por desvio de conduta (tipo – artigo 9º, 10 e 11).

O que se destaca atualmente dos gêneros de improbidade é
a conduta desonrosa dos políticos-administrativos, que implicando
enriquecimento ilícito, dano ao erário ou agressão
aos Princípios Constitucionais da Administração
Pública, tenha sido praticado por componentes do Poder Judiciário
ou Agentes Políticos investidos, via eleitoral, em função
pública.

A mais importante e relevante previsão primitiva do servidor,
é o que sustenta o autor Ivan Barbosa Rigolin, consta no
parágrafo 4º do Artigo 37 – CF/88, segundo o qual,
atos de improbidade administrativa, terão como conseqüência,
em provada pela Administração a conduta ímproba
de seu agente, na suspensão dos direitos políticos,
previstos na Constituição Federal em seus artigos
14 à 16, na perda da função pública
(demissão) e no ressarcimento do prejuízo ao erário,
sem prejuízo de eventual ação penal.

A prática do ato de improbidade administrativa deriva de
uma colisão de interesses constitucionalmente tutelados,
que deve ser dirimida pelo exercício da ponderação.
De um lado, os direitos fundamentais do agente público e
de outro, bens jurídicos do Estado. É claro que deverá
prevalecer a va loração do interesse público
em detrimento do individual.

A corrupção, como ato de improbidade administrativa,
deve ser combatida com eficiência, aplicando as penalidades
previstas na Lei 8429/1992, através do Ministério
Público, legitimado a promover e fiscalizar as ações
de improbidade, bem como dos atos de improbidade dos prefeitos,
na perda dos mandatos e condenados a recompor os cofres públicos.

O enriquecimento ilícito como espécie de improbidade
administrativa, define-se com comportamento doloso, é ímprobo
do servidor público, em obtendo para si proveito de ordem
patrimonial indevido, em detrimento da administração
pública, em razão do exercício de função
ou mandato, em qualquer entidade de natureza pública (Art.
9º da Lei 8429/92, que assim preceitua – Incisos I à
XII).

Não existe “meio-honesto”, para continuar exercendo
com legitimidade a função pública é
preciso ter transparência nas atividades, ser honesto, agir
de boa-fé, além da participação e envolvimento
da sociedade civil, setor privado e Estado, no combate à
corrupção, buscar a prevenção pela moralização
e sua correção pela punição.

Segundo o autor Antônio Celso Bandeira de Mello, “a
atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem
contraste a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos
termos de autorização contida no sistema legal”.
Desta forma, os atos administrativos devem ser revestidos de moralidade
e eficácia, pois não há sigilo quando se trata
de patrimônio e interesses públicos conseguidos através
do princípio da publicidade dos atos dos agentes públicos,
dentro dos padrões de conduta constitucional e legalmente
previstos.