Questão de Direito – 24 de set a 1 de out

“Feliz é aquele que transfere o que
sabe e aprende o que ensina“
Cora Coralina

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PAINEL JURÍDICO

Ilegal
É ilegal a exigência de depósito prévio de honorários periciais. A
decisão é da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do
TST.

Legitimidade
A 2ª Turma do STJ decidiu que
cabe às Defensorias Públicas e não ao Ministério Público a propositura de ação
com objetivo de obrigar o estado a fornecer medicamento gratuito para pessoas
carentes.

SPC
Mesmo depois de penhorar bens do devedor, o credor pode registrar o
seu nome em órgão de proteção ao crédito. A decisão é da 4ª Turma do
STJ.

Traído
A 3ª Turma do STJ garantiu a um pai indenização de R$ 200 mil, por
ele ter sido enganado pela ex-mulher, durante 20 anos, sobre a verdadeira
paternidade biológica dos dois filhos nascidos durante seu casamento.

Pensão
Com o nascimento do segundo filho, a pensão alimentícia do primeiro
pode ser reduzida para se adequar às possibilidades do pai. A decisão é da 2ª
Câmara de Direito Civil do TJ de Santa Catarina.

Competência I
O STF decidiu que o Poder
Legislativo não pode criar lei para abonar faltas de grevistas do serviço
público, pois tal matéria é de competência exclusiva do Executivo.

Competência II
O Conselho Nacional de Saúde não
tem legitimidade para reajustar a tabela de remuneração dos servidores do SUS,
sendo esta competência exclusiva do Ministério da Saúde. A de cisão é da 1ª
Turma do STJ.

Ampliação
A Naschenweng Advogados
Associados, especializada em direito tributário, abriu escritório também em
Criciúma (SC). A Naschenweng já está presente em Curitiba, Florianópolis, Porto
Alegre e São Paulo.

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A CONDUTA E O DIREITO PENAL

*Jônatas
Pirkiel

O crime
culposo
Duas crianças mortas e oito pessoas feridas, foi o saldo do
acidente que ocorreu em uma festa no final da semana que passou, em Curitiba.
Fato inusitado, até agora sem muitas explicações e que exigirá da perícia
técnica muito estudo para que se possam apurar as responsabilidades. Com exceção
do acidente com o “bondinho” de matinhos, há alguns anos, este talvez tenha sido
o único acidente com vítimas fatais, envolvendo o uso de brinquedos infláveis de
plástico.
Dizem as testemunhas que naquela tarde de domingo, por ocasião da
festa recreativa, teria ocorrido uma rajada de vento que arremessou o “castelo”
de plástico a uma altura de 10 metros, levando junto as crianças, que acabaram
perecendo. É lógico que ninguém poderia desejar conscientemente que alguém
pudesse se ferir ou perder a vida neste tipo de recreação. Há os que argumentam
que os brinquedos deveriam estar suficientemente amarrados ao chão para evitar
qualquer surpresa, mesmo numa cidade onde não há a ocorrência de ventos de
grande velocidade.
Até que se apurem em que condições o evento ocorreu, isto
a cargo do Delegado do 3º. Distrito Policial de Curitiba, estamos diante de uma
conduta culposa, visto que segundo a definição do Código penal, em seu artigo
18, inciso II, quando o resultado ocorre por imprudência, negligência ou
imperícia. Isto é, não há vontade consciente para que o evento danoso venha a
ocorrer. Transcrevendo aqui uma posição jurisprudencial, temos que a “culpa
reside na falta de atenção ou no descumprimento da obrigação de cuidado”. Em
nosso direito, vigora o princípio da previsibilidade, não podendo ser
responsabilizado por culpa quando o evento não estava dentro da esfera da
privisibilidade do agente.

Jônatas Pirkiel é
advogado na área criminal ([email protected])

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ESPAÇO LIVRE

Foro especial por
prerrogativa de função

No dicionário jurídico, foro especial é o “juízo em
que são processados e julgados, privativamente, certos funcionários públicos, os
magistrados e os militares, quando praticam delitos funcionais”.
A discussão
acerca do foro especial por prerrogativa de função, apesar de muitos insistirem
em nomeá-lo de foro privilegiado, tem sido constante no meio jurídico e na
mídia. A proposta de emenda constitucional nº 358/05, que prevê a segunda etapa
da reforma do judiciário, contempla a inserção do artigo 94-A na Constituição
Federal, com intuito de estender o foro por prerrogativa de função à
ex-autoridades. A idéia é permitir que crimes cometidos durante o exercício do
mandato, sejam julgados pelos mesmos órgãos competentes à época em que a
autoridade exercia o cargo.
É necessário frisar que o foro especial por
prerrogativa de função, ao contrário do que se tenta transmitir, é decorrente,
como o nome diz, da função exercida, e tem sua razão de ser nas características
do cargo ou do mandato, e não da pessoa que o ocupa.
Tal premissa foi bem
delimitada pelo Ministro Sidney Sanches do Supremo Tribunal Federal, ao dizer
que “a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato,
e não a proteger quem o exerce” (INQ. 687-4 SP).
Entretanto, indagações são
constantes, especialmente acerca de suposto aumento de impunidade. Para tanto,
algumas reflexões são necessárias. É realmente privilégio ser julgado por um
colegiado que, a primeira vista, tem conhecimento e experiência maior sobre a
matéria a ser tratada? Será que as autoridades no Brasil, em geral, devem ser
vistas com ares de desconfiança? É correto estender o foro especial por
prerrogativa de função a todos os cargos elencados na Constituição?
A
resposta mais adequada seria não!
Pois que privilégio teria o Presidente da
República em ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, se a ele não mais é
garantido o duplo grau de jurisdição. Para onde recorrer de decisão equivocada,
se o Supremo é a última instância do Judiciário Brasileiro?
Há, também, os
que defendem a igualdade como tese para eliminação do foro especial. A
argumentação é nobre, no entanto, insuficiente. O conflito é inevitável, pois em
uma ponta está o princípio da igualdade e na outra a supremacia do interesse
público. Sim, pois é de interesse público a garantia do exercício de certas
funções no serviço público.
Em que pese argumentações contrárias, o foro
especial por prerrogativa de função é necessário pois, caso contrário, num país
em que a ética e a moral são deixadas de lado diariamente, inúmeras demandas
surgiriam, por exemplo contra o Presidente do país, em vários pontos do
território, apenas por quizília partidária, embaraçando o exercício de cargos
públicos. 
Longe de estar pacificada, a discussão deve ser observada com
cautela, ao contrário do que tem sido visto nos meios de comunicação. A mera
alegação de eventual impunidade ou de privilégio, não é suficiente para suprimir
a categoria jurídica do foro especial por prerrogativa de
função. 
        
* O autor é advogado

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ATUALIDADES LEGAIS

Promessas de um
mundo novo …

*Angelo Volpi Neto

O conhecimento sempre foi 
um grande patrimônio do homem, desde os povos tribais, seu compartilhamento
deu-se entre os mais sábios,  que por sua vez transmitiam e compartilhavam com
os mais novos. Experiências com ervas, armas, técnicas de batalha, alimentos,
agricultura, etc. Sem ter como guardar esta informação a mesma sobrevivia
exclusivamente pelo conhecimento transmitido pessoalmente, seja em reuniões de
conselhos ou transmissões por afinidade.
No século XVII, o Iluminismo, como o
próprio nome define, instigou o compartilhamento do conhecimento primário;
filósofos, médicos, engenheiros, cientistas em geral,  formavam círculos,
clubes, como lojas maçônicas, associações, com a finalidade de discutir questões
polêmicas, apresentar novos trabalhos, etc. Como a economia deslumbrava a todos,
o instinto de competição e concorrência ainda não estava aguçado. A ciência
passou a ser tida como um bem público, um objetivo comum, pois, supostamente com
o objetivo de trazer o bem para a humanidade.
Desde então vimos os custos de
produção despencar, novas ferramentas administrativas  revolucionarem a
indústria e o comércio. A produção em massa, a cura de doenças, enfim a melhora
da qualidade de vida, na história do homem deu um salto substancial, refletida
pela maior expectativa de existência. A pesquisa melhorou nossa compreensão do
mundo natural.
Todo este conhecimento basicamente guardado escrito ou
desenhado em papel, letra por letra, em manuais, livros, apostilas ou simples
anotações. Espalhado pelo mundo em bibliotecas, empresas, residências, este
conhecimento era impossível de ser disseminado, seu custo de produção e
transporte, criaram um conhecimento atomizado, como células de sabedoria sobre
determinado tema, notadamente em Universidades. Mesmo com a queda dos custos de
encadernação e transporte os livros técnicos, ainda são caros e exclusivos, – no
sentido do conhecimento sobre determinado assunto.
Eis que surge a
informática e principalmente a web, que coloca todo este conhecimento ao alcance
de bilhões de pessoas, numa explosão de sabedoria, onde o conhecimento de cada
um é um pequeno pedaço de um enorme quebra cabeças, onde participar, significa
expandir o conhecimento a níveis extraordinários. É a “ciência 2.0” ou ‘”ciência
colaborativa”, conforme descrevem Don Tapscott e Anthony D. Williams em seu
livro “Wikinomics”. Segundo estes, “apesar do Iluminismo Industrial nos ter dado
muitas coisas , pelos quais somos gratos, é justo dizer, que ainda não vimos
nada.”
Não vimos, mas já começamos a perceber, a horizontalização dos modelos
de pesquisa como a do genoma humano, feita em grande escala por milhares de
computadores no planeta,  o desenvolvimento de sementes transgênicas em sistema
de código aberto e várias outras iniciativas.  Cada vez mais as pesquisas são
feitas em colaboração, turbinadas por programas chamados peer-to peer, os mesmos
que atormentam e quase quebraram a indústria fonográfica. São programas que
trabalham em conexão com quem os habilita em seus computadores,  que criam
ciclos de retroalimentação de conhecimentos específicos em tempo real, sem
fronteiras institucionais.
O grande marco deste processo foi a criação do
sistema operacional Linux, quando Linus Torvalds,  com a ajuda de vários
programadores voluntários mudaram o conceito da propriedade intelectual de
softwares.
No direito de maneira geral, não tem havido movimentos
importantes  no compartilhamento de conhecimento . Talvez o individualismo da
advocacia, a independência e imparcialidade da atividade jurisdicional,
conspiram para uma ciência mais solitária, que segrega a informação. 
A
facilidade de acesso a decisões e jurisprudências, que se saiba, não criou
nenhuma comunidade colaborativa voluntária. Quase não se vê a comunidade
jurídica fazendo trabalhos cooperativos de pesquisas, tão pouco quaisquer
atividade jurídico social.
Ao que parece o direito não é uma ciência que se
afeiçoa com a presente onda, mas terá que se especializar todo dia para tratar
destas novas relações, dos direitos, deveres e conflitos advindos deste universo
colaborativo. Nem tudo pode ser compartilhado, como é o caso clássico das
músicas e filmes, sem que se paguem os direitos autorais.
Questões altamente
técnicas e filosóficas estão surgindo, será necessária uma rápida atualização
das cortes, – e mais ainda – a preparação de magistrados especializados em
conflitos de 3ª geração. Por que, daqui em diante as promessas são de um mundo –
totalmente – novo…

* Tabelião de Notas em
Curitiba, [email protected], escreve todas as segundas nesse espaço.
www.jornaldoestado.com.br

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LIVRO
DA SEMANA

Este trabalho analisa as
leis que regulamentam o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos e discute a inconstitucionalidade de alguns preceitos
normativos. Para tanto, a obra nos traz o conceito de serviço público e sua
distinção das atividades econômicas do Estado, examina o serviço adequado, os
direitos e as obrigações dos usuários, a política tarifária, os encargos do
poder concedente e da concessionária, conceitua as permissões, entre outros
aspectos. Para fundamentar o seu conteúdo, o estudo nos apresenta a doutrina e a
jurisprudência referentes ao tema, revestindo-se de praticidade e
consistência.
A presente obra apresenta comentários às Leis nº 8.987, de
13-2-1995 (com as alterações das Leis nº 9.648/98, 11.196/2005 e 11.445/2007) e
9.074, de 7-7-1995, das concessões do setor elétrico (com as alterações das Leis
nº 9.648/98, 10.684/2003, 10.848/2001 e 11.192/2006).

Concessões, Permissões e
Privatizações de Serviços Públicos – Toshio Mukai – Editora Saraiva – SP –
2007.

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JURISPRUDÊNCIA

O Estado deve fornecer
remédio para quem não tem recursos para adquiri-lo

Decisão da 15ª Câmara Cível do TJ/PR. MS nº. 335.521-5 (fonte
TJ/PR)

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JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

* Alexandre
Tomaschitz

DIREITO TRIBUTÁRIO.
ANUIDADES DE CONSELHO PROFISSIONAL. EXERCÍCIO DA ATIVIDADE X INSCRIÇÃO NO
CONSELHO.
O fato gerador da anuidade devida ao conselho profissional decorre
do exercício da profissão ou da atividade regulamentada, e não da simples
inscrição no órgão fiscalizador (TRF da 4ª, AC 2006.72.02.004642-7/SC, Rel. Juiz
Federal LEANDRO PAULSEN, 2ª Turma, Julgado em 29/05/2007).
A 2ª Turma do TRF
da 4ª Região decidiu no dia 29/05/2007 que o fato gerador da anuidade devida aos
conselhos profissionais decorre do exercício da profissão ou da atividade
regulamentada (fato gerador do tributo), e não da simples inscrição no órgão
fiscalizador, que estabelece mera presunção quanto ao exercício profissional.
Segundo o Juiz Federal Leandro Paulsen, se demonstrado que a atividade da
empresa não enseja a inscrição no conselho profissional, a cobrança de qualquer
tributo é insubsistente, mesmo que a empresa esteja inscrita no órgão
fiscalizador. A decisão da 2ª Turma do TRF da 4ª Região mostra-se acertada.

As anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional são
contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do artigo
149 da Constituição Federal. Como explica o insigne mestre Amílcar de Araújo
Falcão em sua obra “Fato Gerador da Obrigação Tributária” para o nascimento da
obrigação tributária é necessário que surja concretamente o fato que o
legislador indica como sendo capaz de servir de fundamento à ocorrência da
relação jurídica tributária. A obrigação tributária de recolher a contribuição
de interesse das categorias profissionais, por conseguinte, somente surgirá com
a ocorrência do fato gerador, ou seja, com o efetivo exercício da atividade
profissional, nos termos do artigo 113, parágrafo 1°, do Código Tributário
Nacional.
Para determinar a necessidade de registro de uma empresa no
conselho profissional deve ser verificada a atividade básica da empresa: não
podendo ela ser obrigada ao registro caso não desenvolva a atividade
regulamentada como básica, conforme o artigo 1º da Lei 6.839/1980. Mesmo que a
empresa esteja inscrita no conselho profissional, caso não desenvolva a
atividade fiscalizada, o pagamento das anuidades será indevido, sendo possível
ingressar com uma ação de repetição do indébito para que o órgão fiscalizador
seja condenado a restituir o tributo pago indevidamente, nos termos do artigo
165 do Código Tributário Nacional.

O autor é advogado em Curitiba do
escritório Cardoso, Tomaschitz & Advogados Associados
([email protected]).

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DIREITO E POLÍTICA

Palmas para quem merece!

Carlos Augusto M. Vieira da
Costa
Presidente da Associação Nacional dos Procuradores
Municipais

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DOUTRINA

“Geralmente os hotéis
disponibilizam friogobares nos quartos, abastecendo-os com diversos produtos;
oferecem também serviços de quarto, como refeições, lanches, bebidas, etc. Em
face desse serviço prestado, fica a dúvida sobre a possibilidade ou não dos
hotéis impedirem o ingresso dos hóspedes com produtos similares àqueles
disponibilizados. Temos para nós que o estabelecimento não pode forçar o
consumidor a adquirir os seus produtos; isso caracterizaria a chamada “venda
casada”, que, em tese, tipifica infração penal prevista no art. 5º, II, da Lei
nº. 8.137/90. Nesses termos, qualquer proibição do hóspede em ingressar com
mantimentos em sua acomodação é ilegal, bem como também seria ilegal a proibição
do hóspede solicitar refeições provenientes de outros
fornecedores”.

Trecho do livro Dos Contratos de Hospedagem,
de Transporte de Passageiros e de Turismo, de Paulo Jorge Scartezzini Guimarães,
página 34. São Paulo: Saraiva, 2007.

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Direito Sumular

Súmula
nº. 252 do STF — Na ação rescisória, não estão impedidos juízes que
participaram do julgamento rescindendo.

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TÁ NA
LEI

Lei nº. 11.498, de
22 de junho de 2007
Art. 1º  O art. 894 da Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa
a vigorar com a seguinte redação:
Art. 894.  No Tribunal Superior do
Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias:
 I – de decisão não
unânime de julgamento que:
a) conciliar, julgar ou homologar conciliação em
dissídios coletivos que excedam a competência territorial dos Tribunais
Regionais do Trabalho e estender ou rever as sentenças normativas do Tribunal
Superior do Trabalho, nos casos previstos em lei; e
b) (VETADO)
II – das
decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela
Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em
consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Esta Lei alterou o art.
894 da CLT e a alínea b do inciso III do art. 3º da Lei nº. 7.701, de 21/06/88,
para modificar o processamento de embargos no TST.

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EXCLUSIVO INTERNET

Constitucionalização
dos direitos civis: aspectos funcionais da relação
obrigacional

*Marcelo Piazzetta Antunes

Direito Civil e Direito
Constitucional possuíram, ao longo da história, um caminhar paralelo, pois
regulavam objetos diferentes, enquanto este tratava do organização política do
Estado, aquele se prestava a reger as relações privadas, sendo um ramo do
Direito onde o indivíduo é privilegiado, o que fazia da vontade o elemento mais
importante dos negócios jurídicos, com força para suprimir ditames
legais.
Contemporaneamente a realidade é outra, pois vem crescendo o discurso
da função social de institutos do direito privado, que ata civilismo e
constitucionalismo através do ideário da constitucionalização dos direitos
civis, onde o interesse social assume status de supremacia sobre os demais, em
especial sobre os individuais.
Esta alteração hermenêutica perpetrada no
direito privado, é vista em numerosos institutos, como a propriedade individual
(arts. 5º e 170, CR), e os contratos (421, CC). Para enfocar o segundo mister se
esclarecer que a doutrina que trata do assunto, comumente utiliza-se do contrato
para trazer as alterações provocadas pela nova ideologia nascente com o Estado
Social. Entretanto, quando se fala em função social do contrato, o que se
analisa são as obrigações dele emergentes, posto que os contratos são meios
pelos quais as obrigações se exteriorizam, assim, e aqui fica a crítica, dizer
função social do contrato, e não da obrigação, é enfocar a forma em detrimento
do conteúdo, quando este é o que realmente possui relevo.
Passado isto, para
que se traga um discurso funcional às relações obrigacionais, é necessário
tê-las como um processo, assim, cindir a visão liberal que enxergava na relação
entre credor e devedor um vínculo estático, que apenas somava crédito e
débito.
A concepção estática mostra-se detida aos elementos externos da
obrigação, posição coerente com o ideário liberal de liberdade formal, de
supervalorizar a autonomia da vontade. Ocorre que isto forma, como era o
objetivo na época, uma crosta impermeável a ingerência do Estado no âmago da
relação, sendo, impossível aplicar aí um ideário funcionalista.
O dinamismo
da relação obrigacional é em analisá-la como “como uma totalidade, como um
complexo de direitos (direitos de crédito, direitos formativos), deveres
(principais e secundários, laterais e instrumentais), sujeições, pretensões,
obrigações, exceções, ônus jurídicos, legítimas expectativas, etc. “
Dentro
deste complexo de direitos é que se encaixa a função social das obrigações,
porque a legitimidade do interesse do credor, não é uma legitimidade
cristalizada pelo pacta sunt servanda mas sim, e agora trazendo o conceito para
o atual contexto, numa legitimidade fundada no interesse social.
Exemplo
claro é o Código de Defesa do Consumidor que, buscando a igualdade substancial
balizadora da função social, tutela os interesses do consumidor presumindo-o
hipossuficiente. Conforme claramente preceitua o art. 6, V. Também o Código
Civil traz dispositivo semelhante (art. 478) ao mencionado. Ainda o Código de
Processo Civil vem mitigar ‘cláusula pétrea’ da antiga ‘constituição de direito
privado, com alteração trazida ao Código de Processo Civil pela lei n.
11.382/2006, que acrescentou, dentre outros, o art. 745-A, o qual, sabendo-se
que há quem admitida a não anuência do credor para deferir o parcelamento ali
prescrito, vem trazer a celeridade processual – interesse público – para
restringir direito do credor previsto no artigo 314 do Código Civil.
Logo,
verifica-se que a relação torna-se um processo obrigacional, rodeado de direitos
e deveres, onde o interesse do credor é tutelado pelo Direito na medida em que
corresponde ao interesse social. E a forma eficaz para relativizar a autonomia
da vontade e garantir a estabilidade dos contratos, mesmo diante de um Estado
influente nas relações, é a imposição às partes para “agir de acordo com
determinados padrões mínimos, socialmente reconhecidos, de lisura e lealdade”.
Assim, a norma a ser respeitada para que uma conduta pautada nos interesses e na
utilidade social é aquela imposta pela boa-fé objetiva, que nasceu para ocupar o
lugar da autonomia da vontade no seio da relação obrigacional.
De outro modo,
outra situação que merece relevo é a necessidade de assimilação da função social
da obrigação como pressuposto formal à manutenção da unidade do sistema
jurídico, pois como a Constituição Federal ocupa o topo do ordenamento, servindo
de fundamento de validade a todas as relações jurídicas, inclusive as de direito
privado – aqui entra o recente discurso da constitucionalização dos direitos
civis – e consagra princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da
solidariedade, entre outros, estes se configuram como normas limitadoras ao
atuar individual.
Contextualizando com o Direito Tributário, onde há normas
constitucionais que instituem uma não-competência tributante por parte das
pessoas políticas, não lhes dando poderes para atuar em certa esfera, os
princípios constitucionais possuem também natureza de imunidade, Não outorgando
ao indivíduo certos poderes no atuar social (princípio da solidariedade,
igualdade…). Também o aspecto material da função social deve ser observada,
tendo as partes liberdade, mas nos limites dos direitos-deveres de
solidariedade, e possuindo o Estado uma ingerência nas relações obrigacionais
“dinamizadas” para que, pendendo para o lado da parte hipossuficiente, equilibre
a relação.
Portanto, a função social das obrigações deve ser tutelada e
respeitada em todos os seus aspectos, por todos os órgãos da sociedade, e da com
maior abrangência possível, isto significa sair da literalidade dos preceitos
constitucionais e buscar sua essência normativa.
Convém finalizar com a
brilhante afirmação do professor Tepedino: “Se a Constituição determina o dever
do Estado em amparar idoso, conforme dicção expressa do artigo 230, esse dever
não pode ser interpretado apenas como um estímulo à construção de asilos
“.

* O autor é acadêmico Centro Universitário
Curitiba

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O
que é Tribunal de Contas?

* O autor é acadêmico de
direito das Faculdades Integradas Curitiba

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COORDENAÇÃO: RONEY RODRIGUES
PEREIRA
[email protected]