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ACESSE
E CONCORRA A VÁRIOS LIVROS
https://www.bemparana.com.br/questao_direito/
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“Lamentar aquilo que não temos é desperdiçar
aquilo que já possuímos.”
Provérbio
Chinês
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PAINEL JURÍDICO
Mutirão
A Escola da Magistratura do Paraná está com inscrições
abertas para os alunos e ex-alunos do Curso de Preparação
à Magistratura participarem, como voluntários, de
um mutirão para auxiliar em audiências. Os interessados
irão passar por um curso com duração de 4 horas-aula
sobre aspectos da condução de audiência, técnicas
de mediação e conciliação. A pré-inscrição
pode ser feita no site www.emap.com.br até o dia 28 de agosto.
Os mutirões devem acontecer entre setembro de 2009 a dezembro
de 2010. Informações pelo fone (41) 3254-6500.
Austrália
O jurista curitibano Marco Antônio César Villatore
embarcou para a Austrália onde participa do XIX World Congress
-International Society for Labour and Social Security Law. Ele vai
representar no evento o Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino
Junior. O Congresso acontece de 1.º a 4 de setembro, em Sidney.
O jurista é professor do Doutorado em Direito da PUCPR e
da Facinter.
Depressão
Um bancário com problemas de depressão não
conseguiu ser reintegrado no Banco em que trabalhava, pois não
comprovou que as suas atividades no trabalho eram a causa da doença.
A decisão foi da 2ª Turma do TST.
Luz
O STJ determinou que seja restabelecido o fornecimento de energia
elétrica para um aposentado, que teve a luz cortada por falta
de pagamento.
Eletrônico
O TJ do Maranhão será o 15º tribunal do país
a adotar a informatização do processo judicial. Os
processos enviados pelo TJ-MA ao STJ seguirão, ainda neste
ano, em formato eletrônico.
Nomeado
O Ministro da Justiça Tarso Genro nomeou o Diretor-Geral
da Escola da Magistratura do Paraná , juiz Roberto Portugal
Bacellar, como membro da Comissão de Acompanhamento da Ação
de Capacitação de Magistrados e Servidores do Poder
Judiciário em Técnicas de Mediação.
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Era
da informação
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Angelo Volpi Neto [email protected]
Pesquisas indicam que
80% das informações nas empresas não são
estruturadas. Isso significa que encontrá-las pode ser uma
tarefa impossível. O caso mais comum são os emails
que cresceram vertiginosamente como meio de comunicação
profissional, mas são raras as empresas que conseguem administrar
e gerenciar todo este conteúdo. O desafio de lidar com uma
quantidade tão grande de informações começa
pela escolha daquelas que são relevantes. É preciso
que se estabeleçam critérios de garimpagem daqueles
conteúdos que têm valor. E quando falamos em valor
da informação é porque se trata de um ativo
fundamental para qualquer empreendimento. Após esta fase
o próximo passo será a indexação e classificação.
Perguntas como: A quem interessa? Para qual finalidade? São
fundamentais. Atualmente existem inúmeras ferramentas para
lidar com conteúdos, desde os conceitos de ECM (enterprise
content management) e os GED (gerenciadores eletrônicos de
documentos), até simples soluções oferecidas
pelos serviços de email para uso pessoal. Portanto organize-se
você só tem a ganhar.
Identificação na WEB — Cada computador é
identificado de forma inequívoca na internet, por isso usa-se
o chamado endereço IP (Internet Protocol) que é um
número, assim como fazemos com os telefones. Os atuais usados
têm 32 bits e são representados por números
separados por pontos. Como essa especificação tem
o limite de 4 milhões de combinações diferentes
a nova geração de endereços terá 128
bits representados por números e letras. Como esses códigos
são muito difíceis de serem memorizados e não
trazem nenhuma informação adicional sobre seu proprietário
foi criado o DNS ( Domain Name System, ou Sistema de Nomes de Domínio).
Desta forma os computadores podem ser representados através
de nomes, dando informações semânticas adicionais,
sobre a instituição que ele pertence, ou a pessoa.
Mas como em informática tudo evolui rapidamente, em breve
deixaremos de usar os endereços www para localizar algum
site. Os sistemas de busca facilitam nossa vida, ao invés
de se digitar, por exemplo, https://www.receitafederal.gov.br, basta
colocar “recei” e logo o software irá lhe indicar
como primeira opção o site da receita federal. E da
próxima vez, ao digitar apenas “re” já terá
a mesma opção, pois nossos computadores estão,
cada dia mais, querendo adivinhar a vontade de seus donos..até
o dia que lerão nossos pensamentos…
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DIREITO
E POLÍTICA
Trocando
alhos por bugalhos
*
Carlos Augusto M. Vieira da Costa
O Instituto
de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA divulgou no último
dia 19 o resultado de um estudo comparativo sobre a produtividade
do setor público e do privado, e a conclusão foi de
que a Administração Pública brasileira, nos
seus três níveis federativos, é 35% mais eficiente
que o setor privado em geral.
Surpreendente? Nem tanto. A partir de 1988, quando a obrigatoriedade
do concurso público para ingresso nas carreiras de estado
passou a ser uma regra constitucional inderrogável, a perspectiva
de elevação da qualificação profissional
do servidor público tornou-se algo líquido e certo.
E atualmente, com a aposentadoria dos antigos quadros que ingressaram
nas carreiras públicas com base no Q. I. (quem indica), o
panorama ficou ainda mais promissor.
Para se ter uma vaga idéia do que significa hoje tentar uma
vaga no Estado, basta tomar como exemplo o recém lançado
concurso da Polícia Federal para os cargos de agente e escrivão:
para o preenchimento de cerca de mil vagas são aguardadas
aproximadamente duzentas mil inscrições. Ou seja,
é inegável que os futuros aprovados estarão
muito acima da média, não apenas pelo conhecimento
e inteligência, mas também pela disciplina e equilíbrio
emocional necessários para se vencer tal desafio.
Portanto, surpreendente mesmo foi a reação de algumas
sentinelas da doutrina liberal, como Professor Belmiro Castor, que
em reportagem do jornal “Gazeta do Povo” desancou o
estudo com uma generalização que não combina
com o rigor da sua formação científica.
Não quero com isto dizer que o IPEA não possa ser
contestado. Muito pelo contrário, sempre defendi a premissa
de que qualquer análise ou pesquisa deve sempre, antes de
qualquer outra coisa, ser recebida com desconfiança e cautela.
Contudo, a desqualificação de um pesquisa levada a
cabo por um instituto com a tradição científica
do IPEA deve no mínimo ter algum fundamento teórico,
com uma abordagem técnica dos argumentos conceituais e estruturais
que deram sustentação ao resultado questionado.
O professor Belmiro, entretanto, se limitou a dizer que o estudo
é tosco e rudimentar, e deu como exemplo da sua argumentação
a balburdia organizacional do Senado Federal. Ou seja, jogou para
a torcida, sem dizer coisa alguma, e ainda trocando alhos por bugalhos,
como se o Senado Federal, com seus 81 Senadores, pudesse ser comparado
com a Administração Pública, que tradicionalmente
remete ao Poder Executivo, que tem apenas um eleito para cada um
dos respectivos entes da Federação.
A surpresa será ainda maior se observarmos que o Professor
Valverde integrou a Administração do Estado do Paraná
em 4 gestões diferentes, quando logrou obter boa parte dos
títulos acadêmicos que abrilhantam o seu currículo,
certamente contando com o investimento e incentivo dessa mesma Administração
Pública que hoje critica.
Portanto, se o IPEA tem ou não razão, apenas o tempo
pode dizer, depois de novos trabalhos que confirmem ou não
as bases teóricas e estruturais do seu estudo. Todavia, o
que não dá é banalizar as coisas com base no
argumento de autoridade, apenas para defender as suas próprias
convicções e conveniências.
Mas numa coisa o professor Belmiro tem razão: a Administração
Pública que ele conheceu por dentro realmente era muito mais
ineficiente, a começar pelo fato de que investia os seus
recursos em quem não iria permanecer em seus quadros.
* Carlos
Augusto Vieira da Costa
Procurador do Município de Curitiba
*
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ESPAÇO
LIVRE
Na Inconstitucional Majoração Imediata da Cide- Combustíveis
Pelo Decreto nº 6.875/2009
*Rodrigo Caramori Petry
1. Introdução
A cobrança da contribuição de intervenção
no domínio econômico denominada “CIDE-combustíveis”
possui autorização constitucional específica,
introduzida pela Emenda nº. 33/2001 no art. 177, §4o,
da Constituição, tendo sido instituída pela
União Federal por meio da Lei nº. 10.336/2001. É
um tributo que incide sobre a importação e a comercialização
de combustíveis em geral, devendo ser pago pelas empresas
que importam ou produzem combustíveis, e reflete nos preços
aos consumidores, direta e indiretamente, já que os combustíveis
integram os custos da atividade produtiva.
O presente artigo discorre sobre a recente majoração
da CIDE pelo Decreto nº. 6.875 sob a ótica jurídica,
deixando de lado a análise da política fiscal e econômica
do governo, apesar de reconhecermos a utilidade desse tipo de abordagem,
especialmente no caso da CIDE. Tenha-se em mente aqui apenas que
a CIDE influencia os preços dos combustíveis, embora
o governo possa compensar, reduzir ou até aumentar esse impacto
econômico mediante alterações nos preços
cobrados pelas refinarias sob seu controle, ou, o que é mais
comum, o governo pode utilizar a CIDE para contrabalançar
alterações nos preços dos combustíveis
nas refinarias.
A propósito, foi isso que ocorreu recentemente: a redução
dos preços dos combustíveis nas refinarias foi compensada
pelo próprio governo, por meio de um aumento imediato da
carga tributária (CIDE), o que impediu que o preço
da gasolina fosse reduzido ao consumidor e que o preço do
diesel caísse ainda mais do que já era aguardado.
Independentemente das questões macroeconômicas envolvidas,
importa verificar a regularidade dessa majoração da
CIDE, em vista dos princípios tributários.
Vamos analisar aqui a aplicação de um desses princípios,
o princípio da anterioridade da lei tributária, para
demonstrar que o aumento das alíquotas da CIDE sobre a gasolina
e o diesel pelo Decreto n.º 6.875, publicado no último
dia 09 de junho, não deveria ser cobrado das empresas imediatamente,
devendo aguardar um período de 90 dias antes de ser aplicado,
sob pena de invalidade da cobrança. Ou seja, até o
dia 8 de setembro de 2009, o aumento da CIDE não pode ser
cobrado pelo Fisco federal, e as empresas que pagarem a CIDE majorada
poderão estudar a viabilidade de buscar recuperar judicialmente
os valores pagos a maior.
2. Os prazos exigidos pela CF/88 antes da cobrança de uma
nova carga tributária
O princípio da anterioridade tributária determina
que a lei que institua ou majore um tributo preveja um prazo de
vacância obrigatório, contado a partir da data de sua
publicação, para que somente após a expiração
de tal prazo entre em vigor a incidência do novo tributo ou
a majoração do tributo já existente, dando
assim um período de tempo para que os contribuintes se prepararem
para o novo ônus.
Tal princípio se aplica inclusive aos decretos, quando realizem
majoração de tributos (TRF da 4a Região, Segunda
Turma, AC/Reex n.º 2007.71.08.012143-2/RS).
Existem diversos modelos de anterioridade: i) anterioridade do exercício
financeiro (a nova lei deve aguardar o início do exercício
seguinte ao da publicação); ii) anterioridade conjugada
(exige para o início da vigência de uma nova lei um
prazo de 90 dias mínimos de sua publicação
e desde que se ultrapasse o exercício financeiro na contagem,
vide art. 150, III, “b” e “c”, atualmente regra
geral); e iii) anterioridade nonagesimal (prazo de 90 dias, independentemente
de recair no mesmo exercício).
3. As regras de anterioridade que limitam a cobrança da CIDE-combustíveis
e a inconstitucionalidade do Decreto n.º 6.875/2009
Antes da EC n.º 42/2003 introduzir a anterioridade conjugada,
as contribuições interventivas (CIDE´s) em geral
deveriam seguir a anterioridade do exercício financeiro,
disposta no art. 150, III, “b”, da Constituição.
Mas no início da existência da CIDE-combustíveis,
durante os exercícios financeiros de 2002 e 2003, a Emenda
n.º 33/2001, ao mesmo tempo em que autorizou a instituição
da CIDE específica dos combustíveis, também
excepcionou parcialmente eventual majoração de sua
alíquota da regra de anterioridade contida no art. 150, III,
“b” (exercício financeiro).
Dizemos que a exceção à anterioridade criada
pela EC n.º 33/2001 foi parcial, pois atingiu apenas o “restabelecimento”
de alíquota da CIDE-combustíveis por decreto do Poder
Executivo federal, ou seja, autorizou vigência imediata para
o aumento da alíquota até patamar originalmente fixado,
que se segue após ter havido uma provisória redução
em relação a esse patamar original (art. 177, §4o,
I, “b”, CF).
Essa permissão, dada pela EC n.º 33/2001, para vigência
imediata do restabelecimento de alíquota da CIDE, é
vista pelo governo como necessária para cumprir com a principal
finalidade desse tributo (regulação econômica).
Entretanto, sendo uma nova exceção à anterioridade,
tornou-se, em tese, inconstitucional, vez que a anterioridade é
entendida pelo STF como irrestringível por emenda (STF, Pleno,
ADIN n.º 939-7/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, j. em 15.12.1993,
DJU 18.03.1994).
Nesse período (2002 e 2003) em que esteve em vigor pleno
a exceção criada pela EC n.º 33/2001 no art.
177, §4o, I, “b”, não houve sua aplicação.
Houve sim uma efetiva majoração pura (não mero
“restabelecimento” de alíquotas) da CIDE pela Lei
n.º 10.636/2002, com indevido vigor imediato na sua publicação
em 31.12.2002 (deveria aguardar o próximo ano), mas tais
alíquotas foram reduzidas no dia seguinte (1o.01.2003) pelo
governo (vide Decreto n.º 4.565), o que reduz a importância
prática de argüir a inconstitucionalidade da Lei n.º
10.636/2002 nesse caso específico.
Observe-se que a EC n.º 33/2001 não excepcionou da anterioridade
a própria instituição da CIDE, sua ampliação
ou a majoração pura das alíquotas por meio
de lei. Para essas hipóteses, continua aplicável plenamente
a anterioridade, embora em dois modelos: i) “anterioridade
do exercício financeiro”, que foi aplicável entre
a data de surgimento da CIDE (EC n.º 33/2001) e a edição
da EC n.º 42/2003; e ii) “anterioridade conjugada”,
aplicável atualmente, desde a EC n.º 42/2003 (31.12.2003).
A citada EC n.º 42/2003, ao inserir a anterioridade nonagesimal
(art. 150, III, “c”) não alterou o art. 177, §4o,
I, “b” na parte em que dispensa o restabelecimento de
alíquotas (majoração) por decreto da CIDE-combustíveis
apenas da obediência ao art. 150, III, “b” (anterioridade
do exercício), daí concluirmos que essa espécie
de majoração da CIDE passou, a partir da entrada em
vigor da Emenda 42 (31.12.2003), a se sujeitar à anterioridade
nonagesimal inserida no art 150, III, “c”.
Como já noticiamos, recentemente, o Decreto n.º 6.875
(publicado no dia 09.06.2009) majorou as alíquotas da CIDE
sobre a gasolina e o diesel, nos termos permitidos pelo art. 177,
§4o,I, “b”: as alíquotas específicas
da gasolina e do diesel, que eram de R$ 180,00 e R$ 30,00 por metro
cúbico, respectivamente (vide Decreto n.º 6.446/2008),
passaram a ser de R$ 230,00 e R$ 70,00 por metro cúbico,
o que representou um aumento de 27,77% em relação
ao tributo cobrado sobre a gasolina e de 133,33% em relação
ao cobrado sobre o diesel.
Tal majoração só poderia ser aplicada às
importações ou vendas ocorridas a partir do próximo
dia 8 de setembro, mas o art. 2o do Decreto n.º 6.875/2009
determinou aplicação imediata para essas novas alíquotas
da CIDE, ignorando o prazo de anterioridade nonagesimal introduzido
pela EC n.º 42/2003 no art. 150, III, “c”, daí
porque deve ser considerado inconstitucional.
Note-se que em nada importa o fato da majoração da
CIDE ter sido realizada mediante o disfarce da técnica do
“restabelecimento de alíquota anterior por meio de decreto”.
Esse “restabelecimento” equivale à majoração
e o prazo de anterioridade é aplicável, mesmo em se
tratando de decreto e não de lei em sentido estrito.
*O autor é professor de Direito Tributário do
Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Mestre em Direito
Econômico e Social pela PUC-PR. Advogado e Consultor Tributário
em Curitiba-PR [email protected]
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A
CONDUTA E O DIREITO PENAL
Advogado
Condenado por apropriação
O Superior Tribunal
de Justiça manteve a decisão do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal que condenou advogado pela prática do
crime de apropriação indébita, cuja pena foi
fixada acima do mínimo legal com base nas circunstâncias
judiciais desfavoráveis. A decisão foi da 5ª.
Turma, tendo como relator o Ministro Napoleão Nunes de Maia
Filho.
Segundo a decisão, tomada em pedido de Habeas Corpus, é
possível a fixação da pena acima do mínimo
legal, desde que: “…levando-se em consideração
os parâmetros delineados no tipo penal em que o paciente foi
condenado e tendo em vista a existência de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, quais sejam,sua elevada culpabilidade
e prejuízo de grande monta, pois valeu-se da condição
de advogado para apropriar-se da quantia de R$147.244,00, não
se revela desproporcional ou imotivada a majoração
da pena-base acima do mínimo legal, tal como feita pelo Juízo
sentenciante…”
É excepcional a utilização do Habeas Corpus
como instrumento processual para a revisão da fixação
de pena, mormente quando a via é a apelação
ou o Recurso Especial. Porém, como salientou o Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho: “…Apenas em casos de flagrante ilegalidade
se pode alterar, por meio de Habeas Corpus, a pena-base fixada pelas
instâncias ordinárias, especialmente quando se cuida
de avaliar apenas sua proporcionalidade. Estabelecer essa proporcionalidade
exige certa discricionariedade, que deve, sempre que possível
e desde que respeitados os parâmetros e diretrizes legais,
ser deixada a cargo das instâncias conhecedoras da prova em
profundidade…”
*Jônatas Pirkiel
é advogado na área criminal.
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LIVRO
DA SEMANA
Há
muitos bons escritos no Brasil contemporâneo acerca
das sanções administrativas; quase nenhum sobre
as infrações. Em outras palavras, o Direito
Administrativo se encontra defasado em relação
ao Direito Penal porque este já consolidou a necessidade-utilidade
da Teoria Geral do Crime, por meio da qual se estratifica
o ilícito penal, facilitando a sua constatação
in concreto.
Este livro objetiva preencher exatamente esta lacuna e propiciar
o reconhecimento da infração administrativa
— a partir da Constituição Federal de
1988 — em termos similares: como comportamento, típico,
antijurídico e reprovável no âmbito da
Administração Pública.
Ou seja, é uma obra voltada para a proteção
dos administrados e das pessoas jurídicas em geral,
sem prejuízo de servir de manual a fim de se evitar
nulidades procedimentais incompatíveis com a satisfação
do interesse público, que bem pode e deve se realizar,
conforme o caso, com a própria e necessária
imposição da sanção ao comprovadamente
infrator ou ao sujeito a quem a lei atribua o dever de por
ela se responsabilizar.
Configura, ainda, pelo pioneirismo e pela temática
avançada — sensível a uma sociedade global,
tecnológica e de riscos — uma verdadeira tese
construída sob os auspícios da PUC/SP e rica
em exemplos teóricos e práticos, bem como em
julgados das mais elevadas cortes brasileiras, relativos à
investigação dos ilícitos pela Administração
Pública, nos âmbitos geral e especial, e também
no que diz respeito ao Direito Ambiental, do Consumidor, Econômico,
da Empresa, da Regulação, do Trânsito,
Tributário e do Trabalho, dentre outros. Enfim, é
estudo que complementa obra anterior — intitulada Sanções
administrativas — já esgotada pela indiscutível
utilidade e qualidade.
Daniel Ferreira — Teoria geral da infração
administrativa a partir da Constituição Federal
de 1988 — Editora Fórum, Belo Horizonte, 2009.
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DOUTRINA
“Caso interessante, nesse sentido, foi julgado pelo
TJRS, em recurso de agravo de instrumento interposto pelo alimentado
representado por sua mãe, em que o alimentante detinha 95%
do capital social de determinada sociedade limitada, que era gerida
por ele, sem quaisquer reservas, configurando-se como verdadeiro
escudo sob o qual o devedor se ocultava para não cumprir
com as obrigações alimentares que tinha para com seu
filho. Justamente por se utilizar da pessoa jurídica para
furtar-se do pagamento da pensão alimentícia, com
acerto foi deferida a desconsideração inversa e a
conseqüente penhora de um veículo registrado em nome
da empresa”.
Trecho do livro Aspectos Processuais da Desconsideração
de Personalidade Jurídica, de Gilberto Gomes Bruschi, página
136. São Paulo: Saraiva, 2009.
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Direito Sumular
Súmula
nº. 362 do STJ — A correção monetária
do valor da indenização do dano moral incide desde
a data do arbitramento.
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EXCLUSIVO INTERNET
A
Discricionariedade e o Processo Disciplinar
*Adriana
Martins
O imortal Hely
Lopes Meirelles, que faleceu logo após a promulgação
da atual Carta Magna apregoa: “Poder Discricionário
é o que o Direito concede à Administração,
de modo explícito ou implícito, para a prática
de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência,
oportunidade e conteúdo (…)”, sempre levando a autoridade
a decidir de um ou de outro modo e verificando a necessidade de
se analisar cada caso concreto.
Sendo assim, vemos que esta liberdade é limitada até
certo ponto, uma vez que o uso dela é atribuído pela
norma para ser realizado de forma prática, racional, proporcional
e, antes de tudo, moral, pois o objetivo maior é atingir
o interesse público. Todavia, haverá casos em que
tal conduta não poderá ser empregada, sob pena de
burla ao princípio da segurança jurídica. Incontestavelmente,
a Administração dispõe de atribuições
para poder fazer valer a sua autoridade, todavia, deve ser limitada,
a fim de que não ocorra abuso ou desvio de poder, ciente
de que o fim a que se destina o Direito é a efetivação
da justiça.
A constitucionalização do direito administrativo,
introduzida pela Carta Magna de 1988 e conhecida como constituição
cidadã, repele qualquer ato estatal que viole o dogma de
que não haverá culpa penal ou administrativa por presunção
ou por uma mera suspeita desacompanhadas de provas diretas ou de
outros elementos legais de convicção.
O Direito Administrativo sancionador contemporâneo exige que
haja um ilícito administrativo previsto na lei, com a clara
e certa descrição da conduta do servidor público
tida, em tese, como infração disciplinar. É
a chamada reserva legal, onde o princípio da legalidade impõe
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art.
5º, II, da CF).
No tocante ao processo administrativo disciplinar, instrumento destinado
a apurar responsabilidade de servidor e que tem por objetivo verificar
se um fato típico, previsto no Estatuto dos Servidores Públicos
ou em normas jurídicas afins, é uma infração
disciplinar, o administrador situa-se em posição frontal
com o indivíduo, ocasiões tais que os interesses deste
são aniquilados – de forma unilateral – por conta do deliberado
e consagrado ato discricionário.
Assim reza o artigo 143 da Lei nº 8.112/90): Art. 143 – A autoridade
que tiver ciência de irregularidade no serviço público
é obrigada a promover a sua apuração imediata
mediante sindicância ou processo disciplinar, assegurado a
ampla defesa e o contraditório.
Pois bem, instaurado o processo administrativo disciplinar, a portaria
inaugural que lhe dá substância, deve conter a descrição
e a qualificação dos fatos, acusação
perfeitamente descrita, através da exposição
detalhada do fato a ser investigado, com todas as suas circunstâncias
e a classificação do tipo legalmente previsto no ordenamento
jurídico que foi infringido. O mandado de citação
deve conter uma exposição narrativa, circunstanciada
e demonstrativa da infração disciplinar que será
investigada e representada com o tipo legalmente classificado e
a sanção passível de aplicação.
Assim, procura-se evitar a imposição indiscriminada
e arbitrária da sanção administrativa, por
parte do administrador público, devendo ser aplicados os
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da segurança
jurídica no processo administrativo disciplinar, para que
o plasmado da justiça seja respeitado e tanto a acusação
como a sanção não sejam atos de prepotência
ou arbitrariedade da Administração Pública.
Celso Antonio Bandeira de Mello, na obra citada, preleciona: “Não
se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente
o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá
se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência,
é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente.
Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser
designado, com propriedade, como ato discricionário, pois
nunca o administrador desfruta de liberdade total.”
Sem as exigências legais referidas, a instauração
do processo administrativo disciplinar possui grave vício
capaz de violar o devido processo legal, impedindo que haja ampla
defesa e que seja instituído o contraditório.
Infelizmente, ainda existem tipos legais vagos, genéricos
e abertos e conceitos indeterminados de descrição
das infrações disciplinares que continuam ao livre
alvedrio da autoridade administrativa preenchendo lacunas do direito
disciplinar, como bem lhe aprouver, sendo sujeitos ao exame e controle
do judiciário. Ainda presenciamos notícias de ilícitos
que chegam ao conhecimento do gestor com pouca ou nenhuma fundamentação
que justifique a instauração de processo disciplinar.
São atos completamente arbitrários, travestidos de
discricionários.
O ilustre Ministro Gilmar Mendes, no HC nº 84.409/SP, 2ª
T., do STF, DJ de 19 agos. 2005, p. 57, de forma oportuna deixou
bem explícito que: “Denúncias genéricas,
que não descrevem os fatos na sua devida conformação,
não se coadunam com os postulados básicos do Estado
de Direito. (…) quando se fazem imputações vagas,
dando ensejo à persecução criminal injusta,
está a se violar, também, o princípio da dignidade
da pessoa humana que, entre nós, tem base positiva no art.
1º, III, da Constituição.”
Não se admite mais o denuncismo irresponsável e o
autoritarismo, pois o direito administrativo disciplinar exige que
a acusação seja certa, objetiva, circunstanciada e
o fato imputado ao servidor público subsumido em um tipo
legalmente previsto, decorrendo tais exigências dos princípios
da legalidade e da segurança jurídica. Assim, é
vedada uma decisão desarrazoada ou arbitrária, é
também defesa uma acusação que não seja
circunstanciada, revelando-se incompleta e insubsistente, sem substrato
de legalidade, originada do excesso/abuso de poder da Autoridade
administrativa superior.
Conforme apregoa Marçal Justen Filho:”Inexiste discricionariedade
para imposição de sanções, inclusive
quando se tratar de responsabilidade administrativa. A ausência
de discricionariedade se refere, especialmente, aos pressupostos
de imposição da sanção. Não basta
a simples previsão legal da existência da sanção.
O princípio da legalidade exige a descrição
da ‘hipótese de incidência’ da sanção.
A expressão, usualmente utilizada no campo tributário,
indica o aspecto da norma que define o pressuposto da aplicação
do mandamento normativo. A imposição de sanções
administrativas depende da previsão tanto da hipótese
de incidência quanto da conseqüência. A definição
deverá verificar-se através da lei (…).” -[Aspas
no original]-
A verdadeira discricionariedade é e sempre será a
melhor escolha dentre várias alternativas. Jamais deve ser
para prejudicar ou agravar a situação de qualquer
pessoa, ou seja, é preciso que se proíba todo o arbítrio
pessoal do administrador público, pois infelizmente, o que
muitas vezes ocorre é o mau uso da Discricionariedade por
parte da função Executiva estatal.
O grande mestre no direito administrativo brasileiro, Romeu Felipe
Bacellar Filho, em sua excelente obra “Processo Administrativo
Disciplinar”, defende a necessária existência
de correlação do ilícito administrativo disciplinar
praticado com o tipo de infração legalmente previsto,
in verbis:”cite-se pela precisão, a lição
de Antônio FRANCISCO DE SOUZA: ‘Marcello CAETANO sustentava
que ‘ao contrário do que sucede no direito criminal, na lei
disciplinar não se estabelece a correspondência rígida
de certas sanções para cada tipo de infração,
deixando-se a que haja de decidir um amplo poder discricionário
para punir as infrações verificadas.’ Ora, salvo o
devido respeito que o grande administrativista nos merece, estamos
em frontal desacordo com a sua posição. Por um lado,
quanto a nós, a primeira afirmação não
corresponde à verdade; por outro, a segunda afirmação
não tem cabimento, num Estado de Direito Democrático.
Punir só pode significar, no Estado de Direito Democrático,
aplicar a pena correspondente à infração, tanto
no direito disciplinar como no direito criminal’. Sousa, ap. cit,
p217.”
É importante para toda a sociedade que as autoridades públicas
não engendrem atos dissociados do direito e que façam
um juízo de admissibilidade, avaliando a pertinência
da notícia, tendo indicativos mínimos de razoabilidade,
consistência e fundamentação, afinal não
se concebe mais, na atual fase do direito administrativo, que um
ato discricionário não priorize a eficiência,
a impessoalidade, a moralidade, a razoabilidade, a legalidade, dentre
outros vitais princípios constitucionais.
Adilson Abreu Dallari faz coro forte contra a instauração
de procedimentos que molestam gratuitamente o cidadão sem
que haja infração tipificada:”Não é
dado à Administração Pública nem ao
Ministério Público simplesmente molestar gratuitamente
e imotivadamente qualquer cidadão por alguma suposta eventual
infração da qual ele, talvez, tenha participado. Vale
também aqui o princípio da proporcionalidade inerente
ao poder de polícia, segundo o qual só é legítimo
o constrangimento absolutamente necessário, e na medida do
necessário.”
Concluímos, pois, que a discricionariedade na aplicação
do direito administrativo material punitivo não pode redundar
em abusos no que concerne a interpretações jurídicas,
e que o poder discricionário não está situado
além das fronteiras dos princípios legais norteadores
de toda iniciativa da administração. Administrar é,
antes de tudo, pautar-se no que é legítimo e legal,
atuar razoavelmente, sob um estado de prudência, ponderação,
probidade, e que, acima de tudo, respeite a Legalidade.
*A autora é Funcionária Pública, Bacharel
em Direito e pós-graduanda em Direito Administrativo.
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COORDENAÇÃO:
RONEY RODRIGUES PEREIRA
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